1、实践理性的充分展示国际刑事法院第一案人文学院哈尔滨“国际刑事法治”实践理性的充分展示“国际刑事法院第一案”诉讼详情实证研究 作者:宋健强 | 发布时间:2008-8-21 21:44:24 | 阅读数: 855 本文发表在赵秉志主编：刑法论丛（刑事法学CSSCI权威集刊）第14卷，法律出版社2008年6月版，第368-408页。此次在哈工大法学院官方网站再次发表，作者只做了个别文字调整，没有任何实质性改动。本卷主编称：“刑法论丛第14卷载文15篇，秉承本论丛业已形成的固定风格，所收录的论文在一定程度上反映了近期我国刑法学界所取得的最新研究成果。内容涵括中国刑法学、外国刑法学、国际刑法学、犯罪学
2、与刑事政策学等刑法学科诸多领域。” 必须说明的是：本文的全样本考察期限限于2002-2007年间。2008年1月至9月，本案诉讼详情推进迅速，诉争日趋复杂。特别是审判一庭为了制裁检察官“滥用权利”、保护被告基本权益而裁决“无条件暂停本案全部诉讼”并决定释放被告，正式开庭审判遂被取消，成为举世瞩目的重大司法变故。这一诉争迄今还在上诉阶段，考察价值无与伦比。怎奈本文篇幅已经很长，不宜继续大幅度添加详情与判例。读者可在作者即将推出的三部专著（国际刑事法院“三造诉讼”实证研究、“国际刑事法院第一案”诉讼详情与经典判例实证研究、国际刑事法院经典判例实证研究）中了解本院及本案2008年以后的最新情况。借此
3、论文再次发表之际，谨向赵秉志教授和赵海峰教授的鼓励与鞭策表示感谢！国际刑法“国际刑事法治”实践理性的充分展示“国际刑事法院第一案”诉讼详情实证研究*宋健强 *目 次一、“国际刑事法院第一案”定位根据二、基本案情提示三、主要争议问题列表四、重点争议问题的展开（一）被害人参诉与“三造诉讼”问题之争（二）“暗箱操作”与“滥用程序”问题之争（三）确认起诉裁决问题之争五、余论：其他情势与案件概述（一） 民主刚果情势：检察官诉戈曼.卡坦加案（二） 乌干达情势：检察官诉约瑟夫.考尼等案（三） 苏丹达尔富尔情势：检察官诉艾哈迈德.哈伦和阿里.库西德案“国际刑事法治”是国际刑事领域中的法治状态。作为国际常设司法
4、机构，国际刑事法院罗马规约是这种理念的最新常规体现，从规范与价值层面看，学术争议很大，许多问题尚无定论。“诉讼详情”全样本实证研究可以发现“国际刑事法治”常规实践理性的主要成就或问题，如何评价一定是见仁见智，但是不论怎样评价，了解“诉讼详情”是基础，这就是这种研究的学术价值所在。从事实层面看，学界似乎没有对“诉讼详情”深入展开考察。如果说“判例是法治的细胞”（白建军教授语），那么“诉讼详情”就该是法治的筋骨了。作者详细考察了2003年12月至2007年12月的法院全部诉讼文书，获致“行动中的”和“活的”罗马规约的实践样态全景，而民主刚果情势及其检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案又具有经典性，也为
5、我们对罗马规约进行规范分析与价值判断提供了异常丰富的样本。本文还会顺便给出对其它情势与案件的实证考察一般结论。哲学本身尚有“知识形态”的多种区隔，何况国际刑法科学，而“动态刑法中的问题将成为刑法研究的重点”。进行这种研究，可以丰富研究方法、拓展学科样态、锤炼学术规范、弄清实际情况、获致国际学术平等对话资格等等。国际刑法学是综合交叉学科，“刑事一体化”与“形态多样化”是必有题意。本文的研究范式属于“国际刑法事实学”（也是“国际刑事诉讼学”，不是“国际刑事诉讼法学”），与规范研究和价值论辩存在相当分野。作为“法治的筋骨”，事实、规范与价值，“诉讼详情”研究可以一网打尽，但是不应有规范与价值的过分延
6、展，否则其独立形态大可质疑。事实、规范与价值区隔论事、整合说是，作者已有尝试，本文是“事实学形态”的专门尝试，一并恪守“精确、精致、精密的刑法学”（王世洲教授语）学科戒律，还请学界同仁海涵与赐教。一、“国际刑事法院第一案”定位根据威廉A.沙巴斯教授曾在2006年的一期人权法杂志上写过一篇文章，题目是：“国际刑事法院的首次起诉”。其实，文章主要分析的还是四个“情势”，而不是“案件”。如此，所谓“首次起诉”也就多少有些名不副实了。当然，“调查”也是广义“起诉”的阶段。但是一般而言，“起诉”或“指控”（prosecution）是针对具体“案件”而言的。此外，“首次”或“第一”，一般也不能有多个；否则
7、就应当是“首批”或“第一批”了。作者认为，检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案堪称“国际刑事法院第一案”。为了直观起见，我们不妨看一下这样一个特殊列表，情况一览无余：国际刑事法院全部情势与案件各种阶段开始时间对比列表情势与案件 收到情势提交报告 决定展开调查 签发逮捕令 首次出庭聆讯 审判1、北乌干达（1）： 2003-12 2004-7-29 2005-7-8 X X2、北乌干达（2）： 同上 同上 2005-9-273、民主刚果（1）： 2004-4-19 2004-6-23 2006-2-10 2006-3-20 2007-6-54、民主刚果（2）： 同上 同上 2007-7-2 2007-
8、10-22 X5、民主刚果（3）： 同上 同上 2007-7-6 2008-2-11 X6、民主刚果（4）：117、苏丹达尔富尔：12 2005-4-5 2005-6-6 2007-4-27 X X8、中非共和国： 2005-5-7 2007-5-22 X X X9、肯尼亚： 13 X X X X X我们不难发现：检察官诉卢班加案是（1）检察官决定展开调查的“第一案”、（2）举行“首次出庭聆讯”的“第一案”、（3）结束预审程序、进入审判程序的“第一案”。正因为如此，也是“主要争议问题”最多的“第一案”。相比之下，北乌干达情势收到情势提交报告最早，但是，五个案件撤销一个，剩余四案无人到案，遑论“
9、首次出庭聆讯”和审判；虽然也是最早签发逮捕令，情况没有改观。其他情势和案件更无可比要素。 二、基本案情提示检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案（Case The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-01/06 )）14是“民主刚果情势”、“反叛武装事件”中的“第一案”。检察官办公室于2004年4月19日收到民主刚果政府提交的犯罪情势，两个月后（2004年6月23日）迅速决定展开调查。事过将近两年（2006年2月10日），预审一庭签发逮捕令，戴伊洛由国内羁押转为国际羁押。2006年3月20日，戴伊洛参加“首次出庭聆讯”，这也是国际刑事法院首次“
10、有被告”开庭。将近15个月后（2007年6月5日），案件完成预审程序，转入审判一庭，这也是国际刑事法院首个“审判”案件，尽管正式开庭还要等到2008年3月以后。从2004年4月到2008年3月，历经四年，“国际刑事法院第一案”才可能进入正式开庭阶段，可见周期之长、案情之复杂。戴伊洛被指控的罪名是战争罪，主要是“非法征募不颟15周岁的未成年人以及利用不满15周岁的未成年人积极参加敌对行动”；“犯罪事件”主要涉及自2002年7月到2003年末在民主刚果伊图里地区发生的连绵不绝的武装冲突。罪名和指控相对简单，也遭到国际社会的诟病。有人认为，这种指控与其在国内的羁押指控或无差别、或明显轻微，因此存在管
11、辖权和可接受性问题；还有人认为，检察官与民主刚果政府存在“内幕交易”，因此提出“选择的正义”问题，政府犯罪不能调查，其他犯罪受害人利益也得不到保护。本案在预审和审判准备阶段爆出无数争执激烈的法律问题，居各情势及其案件之首，许多问题新奇而怪异，值得高度关注。检察官指控的是“国内武装冲突”中的三项战争罪，但是预审一庭却给增订成“国际武装冲突”，导致控方连环诉讼，并对诉讼发生巨大影响，亦值得高度关注。“国际刑事法治”的常规实践理性究竟如何，本案给出了最全面、最丰富、最生动、最复杂的展示。托马斯.戴伊洛.卢班加，男，民主刚果人，1960年12月29日生于民主刚果奥恩托省伊图里大区丢古地区尤查分区基巴；
12、马西雅斯.恩贾布先生和罗塞莉.恩杨歌女士之子；配偶迈特考茜女士，生有6子；“刚果爱国阵线”（UPC）和“刚果爱国解放力量”（FPLC）创始人，“刚果爱国解放力量”总司令，“刚果爱国阵线”现任主席。15毫无疑问，他是反叛武装的“一把手”。三、主要争议问题列表由于卢班加先生最早到案，诉讼发展最深入，因此争议问题也就最多。许多争议问题在预审阶段没有解决又拖到审判阶段，审判阶段又产生许多新问题而一些旧的问题还未解决。可以预见，2008年3月（正式审判开庭）之前及其以后，还会产生更多新问题，而旧的问题还会继续消耗司法资源。将所有问题一网打尽，本文篇幅不能允许，只能择要考察，但是所有主要问题在此一并提示，
13、读者可根据研究兴趣进行选择、检索、研讨：检察官诉托马斯.戴伊洛.卢班加案主要争议问题列表序号及主要争议问题 诉讼阶段 代表性文件检索文号与时间1 “情况会商”召集权力问题之争 预审 ICC-01/04-12-Anx 2005-3-82 被害人参加诉讼问题之争 预审、审判 ICC-01/04-135-tEN 2006-3-313 “法庭之友”申请参诉问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-938 2007-7-254 “暗箱操作”与“滥用程序”问题之争 预审 ICC-01/04-01/06-772 2006-12-145 确认起诉裁决问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/
14、06-915 2007-5-246 代理律师变换不定问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-866 2007-4-137 超期羁押问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-924 2007-6-118 “法庭如何准备开庭”的密集争论 审判 ICC-01/04-01/06-936 2007-7-189 弗莱默律师“订正口误”问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1028 2007-11-1410 “阳光法院的电子法庭建设”问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1024 2007-11-1211 “法院听讯视听现场直播信息”问题之争 审判 ICC-01
15、/04-01/06-1012 2007-11-212 对庭审同时进行法语现场记录问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1091 2007-12-1413 “证据披露”问题之争 预审、审判 ICC-01/04-01/06-1019 2007-11-914 “一造”诉讼应采纳的程序问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1058 2007-12-615 “证人校样”问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1049 2007-11-3016 预审证据和裁决的审判地位问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1084 2007-12-1317 “中间上诉”的实质问题之争
16、 预审 ICC-01/04-168 2006-7-1318 “表面正义”问题之争 预审 ICC -02/05-102-tENG 2007-9-23 19 被害人参加审判问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1119 2008-1-18 20 证人“审判”作证问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1140 2008-1-29 21 封闭听讯广播接触方式问题之争 审判 ICC-01/04-01/06-1142 2008-1-30 由此可见，“诉讼详情”是澄清老问题、发现新问题的宝藏。如此研究，学术资源断无枯竭的可能。需要指出的是：有些争议问题存在部分交叉，所以读者应当相互参照，
17、不可以偏概全，遗漏重要诉讼详情。例如，被害人参诉、中间上诉、 预审证据和裁决的审判地位等问题都具有较宽的论题射程。此外，个别争议问题虽在本案中出现，但是相比之下，并没有最充分、最激烈的展现，例如“表面正义”问题等。如此，跨情势和跨案件的相互参照就更加重要了。截至2008年2月22日，本案历经四年的法庭（预审一庭、审判一庭）文件编号已经达到1186个，16这还不包括其它体例的文件管理方式。每一类争议问题的文件数量少则5个左右，多数都在10份以上，有的则更多。许多文件动则数十页，甚至接近百页。因此，“代表性文件检索文号与时间”可能只是沧海一粟，最多只能是重要文件之一，远不是文件全景。英文、法文浏览
18、、检索、归类困难极大，如此，读者若想走捷径，可以另行参考作者的最新专著。17四、重点争议问题的展开本案诉讼复杂多变，详情线索与争议问题多头并进，给出全貌篇幅不容。现举要展开：（一）被害人参诉与“三造诉讼”问题之争“三造诉讼”和“四方三造”是作者的创造。传统诉讼都是“三方（法官、控方和辨方）两造（控方vs.辨方）”，片面诉讼是“多方（法官、控方或辨方或被害方或国家法律代理人）一造（ex parte）”；罗马规约之后，在国际刑事审判舞台上，出现了“四方（法官、控方、辨方、被害方）三造（控方vs.辨方vs.被害方）”或“五方（法官、控方、辨方、被害方、国家法律代理人）四造（控方vs.辨方vs.被害方
19、vs.国家法律代理人）”诉讼格局。由于“国家法律代理人”法定地位不定，也不常出庭，所以，“四方三造”似乎就成了法院常态模式。我们还曾经为此专门举办过“国际刑事法院模拟大赛”。18被害人参与诉讼，是罗马规约的国际最新创举，也是ICC的主要特色之一，学界赞誉极高。扎帕拉博士指出：特设法庭体系下的被害人只能作为证人出庭。完全把被害人地位与证人地位等同，这就是这种体制较大的局限性。在国际特设法庭中，被害人没有自主的法律地位。他们介入诉讼，仅仅因为他们是证人。19巴西奥尼先生的价值评判是：被害人之所以能够成为国际刑法的主体，这与国际法以国家为中心理念的淡化、个人逐渐成为国际法主体的强势密不可分。两个国际
20、特设法庭就是救济机制极不完善的坏例子，而罗马规约则是对被害人权利的发展最为有利的规定。20沙巴斯教授的解释更加务实：人们一般假定，被害人会支持检察官。然而，当检察官决定不予调查时，被害人还会发现自己与检察官反目而行。被害人现身预审法庭，应当可以确保检察官真正是在依法行事。21而法院菲利普.科斯院长的演讲更显得信心十足：法院正在全速运行。（The Court is fully operational）被害人信托基金正在全速运转。（The Trust Fund is fully functioning）。在国际刑事法院或法庭历史中，被害人第一次在以行使自己权力的方式参加诉讼。22在我看来，规约并没
21、有明确赋予被害人“当事人”的法定地位（就像俄罗斯、中国和德国那样），尽管被害人参诉权利确实广泛而深刻的，还有一个“黄金条款”23统领被害人参诉问题。被害人参与审前诉讼至关重要，尽管参与审前诉讼与提起赔偿诉讼究竟是不是一个连续程序尚有争论。我们容易看到，被害人参与审前诉讼问题已经消耗了惊人的司法资源，这在任何情势与案件中都无例外。被害人参与诉讼问题遭遇各种强大阻击，法官的立场基本倾向于被害人，预审一庭和上诉分庭为此创立了重要先例。被害人何时与如何参诉，法官具有巨大的自由裁量权力。被害人的诉讼地位（不是权利）究竟如何界定，罗马规约立场谨慎，诉讼详情似乎也并没有给出特别明确的结论。结合规则有关规定，
22、作者对“黄金条款”要义的理解是：第一，“被害人在其个人利益受到影响时”有权申请参加诉讼，作为申请人，需要证明其个人利益如何受到影响。至于证明程度如何，没有明确的法律标准；正因为如此，诉讼争议在所难免。检察官特别关注这一限制的诉战意义。第二，如何与能否参诉，最终决定权力在“本法院”。“两造”（控方vs.辩方）是必定的诉讼参与人（当事人），缺少一个诉讼不成立；但是，被害人可能只是“选择的参与人”（是不是当事人的问题最富有争议）。换言之，不论应当与否，被害人不参诉，诉讼断可以照常进行。第三，参诉方式是自己或委托法律代理人“提出意见和关注”。这一条非常关键，因为这是被害人诉讼地位的具体体现和试金石。首
23、先，被害人选择赤膊上阵，法律没有绝对排除这种可能，规则第90条第1款也规定“被害人可以自由选择法律代理人”，第2款规定分庭“可以要求”多名或某类被害人选择共同法律代理人，也没有说必须选择代理人或共同代理人。被害人委托代理人后是否还可以同时赤膊上阵，法律也没有明确说法。作者理解，规则第91条规定被害人“法律代理人”可以做什么，决不能等于就是规定被害人本身就不能再做什么了。然而，民主刚果情势和案件中的（预审）法庭示意图24却只有“被害人法律代理人”的法定席位，同时没有被害人本人的席位。这种图表设计的理念究竟如何，值得探讨。其次，“提出意见和关注”，规则作了具体规定。根据规则第89条第1款的规定，必
24、须是书面方式，还“包括在诉讼开始和结束时作出陈述”，此外并无其它限制。而按照对第91条第2款的正常理解，所谓法律代理人“出席并参与诉讼程序”，“应当包括参加听讯”，这种“参与”一般“应限于书面意见或陈述”。第3款规定：提问证人、鉴定人、被告人需要事先申请，可能还需要提供“问题说明”；第4款规定，分庭必要时可以代为提问。第4款还规定：提问方式和次序以及提交文件的指令，都需要事先裁定。作者理解，这些限制都是为了“平衡”被告利益。至于被害人本人赤膊上阵后是否需要遵守上述规定，没有明确规定。作者理解，根据罗马规约的谨慎立场，答案应当是肯定的，如果不是限制更严格的话。首先是举轻以明重：法律代理人都是职业
25、律师，容易守规矩，尚需严格控制，何况不懂法（一般而言）的被害人。其次就是被害人的容易受伤性、脆弱性和容易激动性。为被告人和被害人共同考虑，这就更需要控制。最后，法律“鼓励”被害人委托代理人参诉，最好不要赤膊上阵，尽管不是明确限制。规则之所以要这样做，在作者看来，就是因为国际诉讼过于复杂、语言交流相对复杂、旅行和滞留费用高昂、被害人数量较大等等。因此，不论是被害人本人还是被害人代理人，“提出意见和关注”的方式方法都受到严格控制。这里，我们专门考察一下本情势、特别是本案件中的被害人参诉遭遇。我们还需要特别注意预审一庭和上诉分庭的重要先例。我们先看预审阶段。第一轮较量：控方坚忍不拔，但完全失败。20
26、05年5月27日，有6人（No.01/04-1/dp to 01/04-6/dp）申请以被害人身份参加诉讼，25当日还形成了一个支持申请备忘录（都是“一造”密文）。2005年6月10日，申请人回答预审一庭在命令中提出的问题（“一造”密文）。2005年7月18日，书记官处被害人与证人股就证人与被害人保护问题提交看法。2005年7月21日，预审一庭对申请人的保护措施要求做出决定。2005年8月15日，控方对此提交回应意见，文件长达20页。26控方列举了被害人的7项法定诉讼权利后认为，法庭不应对规约第68条第3项做扩大解释，申请人的要求获得了法庭不慎妥当的对待，至少在目前的诉讼阶段如此。2006年1
27、月17日，预审一庭下达决定，拒绝控方立场，批准被害人申请。272006年1月23日，控方就此申请获准上诉，文件长达21页。28控方认为，根据规约第82条第1项第4款的规定，法庭的决定满足了批准上诉的标准；批准被害人参加诉讼将会严重影响诉讼程序的公平性和从速性；上诉分庭立即解决这一问题将会大大推进诉讼进程。此外，获准上诉申请完全符合法院条例第155条的期限要求。2006年1月27日，被害人法律代表对控方获准上诉申请发表看法，文件长达17页。29法律代表要求法庭驳回控方获准上诉申请。2006年1月30日，控方申请获准对上述法律代表的看法进行回应。30控方在此文件中已发表初步看法。2006年2月1日
28、，预审一庭批准控方上述申请。312006年2月6日，控方正式回应被害人法律代表看法，文件长达11页。32控方强调双方分歧严重，法庭应当批准上诉申请。2006年3月31日，预审一庭就控方2006年1月23日提出的获准上诉申请做出裁决，拒绝控方申请，文件长达22页。332006年4月24日，检察官就预审一庭2006年3月31日的拒绝批准上诉申请决定向上诉分庭直接提出“非常复审”（extraordinary review）申请，文件长达43页。34检察官要求上诉分庭接受“非常复审”申请；推翻预审一庭第二个决定；批准申请人的诉请。2006年7月11日，上诉分庭下达对“非常复审”申请进行判决的宣告日程命
29、令。35上诉分庭决定于2006年7月13日12时公开宣判。2006年7月13日，上诉分庭对检察官的申请公开宣判，文件长达17页。36上诉分庭认为，检察官的申请没有根据，缺乏正当性，应予驳回。第一轮较量的初步结果大大振奋了被害人参诉热情。被害人决定扩大战果，继续要求参加各种诉程序，包括上诉程序。第二轮较量：控方矢志不渝、立场不变。2006年5月9日，申请人（a/0001/06 to a/0003/06）提交一造秘密申请，要求参加诉讼。37申请人要求承认其以被害人的身份参加民主刚果情势、他/她们的身份不能向被告透露、只能通过其法律代表保持联系。2006年5月18日，斯蒂讷法官决定任命“专案”律师，
30、并为控方和专案律师提交对申请人申请书的看法规定最后期限。38法官任命约瑟夫.迟满加先生（Mr. Joseph Tshimanga）为本申请程序中的专案律师，代表和保护被告一般利益；命令书记官长尽快向检察官提供未经删节的申请书副本，向被告专案律师提供删除可能泄漏申请人身份信息的申请书副本；给控方和专案辩护律师15天的回复时间；命令法院任何机构不得直接与申请人联系，只能通过申请人法律代表鲁克.沃伦和弗兰克.姆兰达先生联系。2006年6月6日，控方对被害人申请书发表看法。39控方认为，申请人无权参与正在进行的调查，被害人的权利仅限于特定案件；要求分庭搁置或暂停考虑申请书，等待“非常复审”结果；或者拒
31、绝申请书。但是，随着上诉分庭对“非常复审”申请的裁断，此一诉战亦告失败。第三次较量：控方且战且退、谨慎务实。2006年11月30日，控方对63人加入情势和案件申请书发表看法。40控方介绍说：2006年6月7日、7月31日、8月3-4日和9月6日，53人申请参加情势和案件诉讼；2006年9月22日，法庭指示控方和专案辩护律师最迟在2006年12月1日之前发表看法。2006年9月14-15日，又有10人申请参加情势和案件诉讼；2006年9月29日，法庭指示控方和专案辩护律师最迟在2006年12月8日之前发表看法。控方认为：被害人不应获准参加“情势”；同样，如果已被法庭批准的被害人与所控犯罪无关，也
32、不能继续参加“案件”。当然，既然法庭已经做出决定，控方也不反对申请人参加情势，但需受所诉事件及案发时间限制。2006年12月12日，上诉分庭对被害人申请做出决定。41 a/0001/06 a/0003/06被害人获准参加上诉程序，陈述观点和想法。后续较量：控辩双方左右夹击，胜利会师。2007年2月1日，上诉分庭下达指示和决定。42上诉分庭要求戴伊洛于2月7日、控方于2月13日提交看法，没有提到被害人。分庭人为：审查戴伊洛的确认指控上诉是否可以接受，具有必要性和相关性。检察官可以在2007年2月13日之前对此做出回应。但没有规定被害人可以对裁决的可上诉性（appealability）提交意见。432007年2月1日，被害人（a/0001/06 a/0003/06和a/105/06）对上述指示和决定提出联合申请。
