1、张明楷老师刑法学第四版观点集成张明楷老师刑法学 （第四版）观点集成张明楷老师刑法学 （第四版）观点集成1、我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的 任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认 可，对于反对该观点的法律人士而言， 一切论证都是多余的； 不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的 全部声音只有一个常见的字不。2、有些问题，如果没有人问我，我知道；如果要我回答， 我不知道；有些问题，每思考一次，想法就改变一次，从而 不能形成某种甚至带有适度自信的观点。3、法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义 的科学。4、刑法理论应当将重心置于刑法的解释， 而不
2、是批判刑法。 换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。5、客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人 的行为及其危害。 主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。6、法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间； 而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活 事实之间。7、当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应 根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行为 同时符合两个等同效力的特别刑法的规定，则应根据新法优 于旧法原则适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个 效力不同的特别
3、刑法，则应适用效力更高的特别刑法。8、刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而 不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。9、对于公民行使宪法所赋予的权利的行为， 即使行为方式、 程序不当，也不得轻易解释为犯罪。10、如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立 法者介入司法活动之嫌。 。呼吁立法解释的人们，常常是因 为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解 释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法 化”。本书认为，立法机关不宜做出立法解释。11、司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义 固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审 终审制
4、形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们 仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象， 在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不 当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审 判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认 为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力 于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成文适用 司法解释的机器，而没有任何主观能动性。本书认为，合适 的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制 作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所 形成的规则指导下级法院。12 、对刑法的严格解释， 只是意外着必
5、须遵循罪行法定原则。 严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告 的解释。存疑时有利于被告的原则，产生于 19 世纪初的德 国，它只是刑事诉讼法上的证据法则。 。“罪疑唯轻原则只 与事实之认定有关，而不适用于法律之解释”13 、不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。 。倘若认为“法律 明文规定为犯罪行为的， 依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则 的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。14、法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味 着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当 的规定。 能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法 益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且
6、，适用刑法的代价 十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个人都 会利多弊少。15、三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。 。司法工作人员 面对案件时，即使先得出有罪结论（也可谓一种假设、一种 预判），再寻找适用的刑法条文，并且时案件事实与刑法条 文规定的犯罪构成相对应，也完全符合罪刑法定原则。 。 例如，就众所周知的许霆案而言，法学家与法官都完全可能 知道案件事实真相之后，先凭借自己经过训练的直觉得出其 行为构成盗窃罪的结论（或假设） ，然后再论证案件事实与 盗窃罪的犯罪构成的符合性。甚至可能出现这样的现象：法 学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的 行为肯定构成犯罪，至于构
7、成什么犯罪，需要对相关法条所规定的犯罪构成进行再探索、再发现，从而使案件事实与特 定的犯罪构成相符合。16、择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯 罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪 行为时，可以认定另一犯罪的成立。例如，警察在被告人的 住处查获一辆被盗的车辆，已经确定，被告人不是自己盗窃 了该车，就必然是故意窝藏他人犯罪所得。倘若认可择一认 定，则应认定被告人构成赃物犯罪。 张明楷认为择一认定 并不违反罪刑法定原则， 因为“既然已经证明行为人实施了其 中一罪，排除了无罪的可能性， 就可以认定其中轻罪的成立。17、刑法第 7 条规定的属人管辖并没有以双重犯罪为原则。
8、 但本书认为，倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所 在国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民的法益，就 不宜适用我国刑法。例如，日本刑法第 177 条规定：“奸淫 不满十三岁的女子的”，“处三年以上有期惩役”。中国公民甲 男在日本与已满 13 岁不满 14 岁的日本籍乙女自愿发生性交 的行为，虽然触犯了我国刑法，且法定最高刑为死刑，但该 行为在日本并不成立犯罪。本书认为，在这种情况下，应类 推适用刑法第 8 条的但书，不适用我国的刑法，即不追究甲 的刑事责任。18、对现行正式解释之前的行为，只要是现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法。 。不能因为没有正式解释或者解释不当，而对刑
9、法作不当的解释与适用。因此，正 式解释不存在从旧兼从轻的问题。否则，会出现以错误地适 用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。19、符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险 等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯 性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但 整体的判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行 为。20、甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分 手就自杀。尽管如此，甲男依然要与乙女分手。即使甲男看 着乙女自杀而不制止，也不能认定他人作为义务。因为甲男 与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都没有对法益造成现实 的危险（没有先前行为）
10、。21、正当防卫人对于不法侵害者是否具有救助义务？一种观 点认为，“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。 。承 认正当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当， 甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。 。”。甲在荒山 野外实施正当防卫导致不法侵害者乙身受重伤时，并没有过 当。但是，由于甲不救助乙，导致乙死亡（过当） 。如果否 认甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当。2、对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型 的是，男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，因为该危险发 生在男子身体上，男子负有制止义务。23、只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才 能认定为结果加重犯
11、。 。例如，行为人实施强奸行为后，被 害人自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。又如，行为人 对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗 户掉下摔死的，不成立故意伤害致死。24 、严格地说，被害人的特俗体质，并不是介入因素，而是 行为时已经存在的特定条件。因此，由于被害人存在某种疾 病或属于特殊体质，行为人所实施的通常情形下不足以致人 死亡的暴力，导致了被害人死亡的，也应当肯定因果关系。25 、在寒冷的冬天，甲为了取乐将 100 元扔入湖中，乙为了 得到 100 元跳入湖中因而死亡的， 应否认其死亡与甲的扔钱 行为之间具有因果关系（当然也能否定实行行为） 。 生气的 妻子在寒冷的晚上不
12、让丈夫进屋，丈夫原本可以找到安全场 合，但为了表示悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的 结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。26、我国刑法明文规定可以为了保护公共的法益而进行正当 防卫，但本书认为，在国家机关能够及时有效保护公共法益 的情况下，公民没有必要也不应当进行正当防卫。否则，反 而不利于保护法益。27、不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符 合其他条件的，也可以进行正当防卫。 。同样，对于无过失 的不法侵害行为，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。28、只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人是否已 经预见，事先是否做好防卫准备，都可以进行正当防卫。因 为不法侵害
13、行为的紧迫性，是一种客观事实，并不取决于防 卫人是否已经预见。29 、偶然防卫行为缺乏法益侵害性。 。即使认为偶然防卫不 成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论 处。基于同样理由，过失行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫30、乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙 而击中丙，使丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙 受伤。甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫。就对丙的伤 害而言，国外刑法理论上存在不同观点： 。张明楷认为， 甲的行为原则上成立假想防卫，但在甲（职务上、义务上负 有特定责任的人除外）“不得已”实施防卫行为的情况下，对 丙的伤害属于紧急避险。31、至于能否牺
14、牲一个人的生命以保护其他人的生命，是有 重大争议的问题。如果说生命是等价的，那么，就可以用牺 牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人 生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要 素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许 将人的生命作为实现任何目的的手段。例如，在一个人的肝 脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植进而挽救五个人的生 命时，也不能任意取出一个人的肝脏进行移植。在此意义上 说，将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许 以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致 更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般 观念所接受，也不一定符
15、合紧急避险的社会功利性质。由此 看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一个人的行为， 应排除犯罪成立。但是，由于法秩序不允许将人的生命作为 手段，故上述行为通常仍然是违法的，无辜的第三者仍然可 以实行防卫。因此，只能认为，避险者不具备有责性，即作 为超法规的紧急避险处理。基于同意的理由，对于为了保护 自己活着亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命 的行为，也可以认定为超法规的紧急避险。显然，即使认为 上述情形属于超法规的紧急避险，也仅限于被牺牲者特定化 的场合。亦即，只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处 于被牺牲着的地位等时，才能将牺牲其生命保护其他人的生 命行为认定为紧急避险，而且对
16、于“不得已”的判断应当更为 严格。故在上述肝移植的设例中，不可以任意挑一选一个健 康的人进行肝移植。需要讨论的是，在何种情况下，以牺牲 他人生命的方法保护更多生命的行为，也可能阻却违法？本 书的初步看法时，在被牺牲者已经特定化，而且必然牺牲， 客观上也不可能行使防卫权时，略微提请牺牲该特定人以保 护多人生命的，可以认定为违法阻却事由。32、所谓受强制的紧急避险，是指受他人强制实施紧急避险 的情形。例如，绑架犯 A 绑架了 B 的儿子，要求 B 抢劫银 行的巨额现金，否则杀害其儿子。 B 为了挽救儿子的生命而 实施了抢劫银行的行为。 B 的行为是否成立紧急避险？ 限定 说认为，如果被强制者 B 实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成 立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立 紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责 任。 本书倾向于非限定说。 。只要 B 的行为
