1、且看刘涌案辽宁省高级法院二审改判刘涌死缓公布一个星期后上海的外滩画报首先发表质疑北京青年报南方都市报南方周末等报刊迅速跟进互联网上评论如潮尔后才有最高法院的提审和改判媒介舆论对司法的影响是谁也无法否认的。那么这种影响是不是可以认为是“民意干预司法独立”、甚至是“舆论杀人”呢我不这样认为。最高法院的判决书洋洋一万八千余言罗列被告人所有犯罪事实和证据以及判决的理由其中特别是对足以判处死刑的“直接或者指使、授意他人持刀、持枪实施故意伤害犯罪致1人死亡5人重伤并造成4人严重残疾”的罪行作了详细叙述并且逐条驳回了被告人和辩护人的辩护理由这是基于事实和法律作出的独立判决显然不是“民意”的“干预”的结果。有
2、的人对原二审改判理由“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”仍然表示存疑以为再审判决还不足以排除这个“不能排除”。其实再审判决书排除刑讯逼供的理由不但有证人证言还有20002001年长达一年的39份体检书证事实和理由应该是充分的。何况原二审以“不能排除”为由予以改判本来就是缺乏法律依据的。因为只有在举证责任倒置的情况下亦即受到指控的一方负有证明它不存在的责任的情况下才能从“不能排除”推定事实成立而举证责任倒置必须以法律规定。陈兴良教授建议对刑讯逼供的指控应该实行举证责任倒置我完全赞同但这只是学理意见在中国即便是非常权威的学术意见也不能具有法律效力。本案从一审到二审相隔八个月二审
3、法院如要查实刑讯逼供应该是有时间的而“不能排除”也就是不能证实不能证实的事怎么可以作为判案的依据呢从这点看再审予以撤销也是理所当然的。媒介的议题设置（agendasetting）功能是当代传播学的一大发现。本文在很大程度上是借用这个词语。在刘涌案中媒介对司法审判的影响正是在于它向司法提出了议题。外滩画报是一家创办不久的大众化报纸既没有公权力背景也不具有任何法律专业色彩但是它登出一篇对刘涌改判死缓的质疑却不胫而走迅速为众多报纸和网站转载响应热烈成为公众关注的热点这说明了什么呢传播学的议题设置理论肯定了媒介的议题设置功能但对这种功能如何发挥作用还是略而未详。而从哲学的眼光来看媒介的议题只有反映了广
4、大民众的愿望、需求才能为社会所关注媒介和社会乃是一种互动的关系。刘涌案的讨论说明了我国民众对司法公正的关心和当家作主的主人翁意识的增强同时也说明了这个二审改判确实存在着可以研究的问题要不然一审判决为什么没有引起这样的讨论呢最高法院当然必须接受这个议题没有理由漠然置之这是它的职责。然而媒介对司法审判的影响也仅限于此。对刘涌改判死缓的质疑等最初的几篇文章仅仅是质疑对二审判决“不能排除”、“具体情况”之类的说法提出疑问并没有主张非把刘涌置之死地不可。这表明这些作者以及媒介完全明白自己的角色定位二审判决是对还是不对刘涌是杀还是不杀这个问题应该也只能由司法机关依法作出回答。这就是舆论影响司法同司法独立的
5、基本分野。现在的问题是有的审判机构对于舆论的这种影响也害怕他们借口司法独立企图把司法审判同社会完全隔离开来。一个典型的例子就是某地高级法院在去年出台的关于规范采访报道法院审判案件活动的若干规定其中规定“依法公开审理的、尚未宣判的案件记者可以旁听但不得进行公开报道”“新闻单位的相关报道需经法院批准后方可进行”还有“不得作出与法院判决内容相反的评论”。这就是要求媒介只能做法院的传声筒有关案件可不可以报什么内容可以报什么不可以报怎样报都由法院决定对判决相反的意见则一律封杀。如果这样的规定推广到全国那还会有刘涌案的讨论吗不会有了。刘涌在天之灵应当埋怨自己当年投错了胎为什么不做某地人如果此案发生在某地所
6、有媒介统统“收声”他有了这样严格的保护还怕何来这样的规定从根本上违背了国际公认的、也为我国宪法和诸多法律所规定的公开审判的原则。20世纪的国际著名法学家英国丹宁勋爵说得好“公正必须被看见。”公开审判是保障司法公正的根本制度嫌疑人接受公开审判是当代的一项基本人权。它的目的就是把司法审判置于众目睽睽之下接受整个社会的监督。这样社会公众对审判的自由讨论和批评自然是题中必有之义。这种公开只有通过媒介才能真正面向社会。媒介代表监督的一方法院只是被监督的一方监督的一方可以说什么不可以说什么要由被监督的一方来决定监督就名存实亡了。英国是公认的严格控制审案报道的国家媒介对审判中的案件说三道四是会构成藐视法庭c
7、ontemptofcourt的。但是就是在早期判例法中涉及因案件报道构成藐视法庭的规则中也只是限于审判进行中的案件对已判决案件的评论不在其内。司法人士认为司法审判的权力已由社会授予了陪审团和法官当审判正在进行的时候社会半途把这个权力收回意指对审判进行评论就违反了制度但是审判一告终结这代理权就立刻收回自由讨论就成为至高无上的社会公共利益。这段话里体现的舆论影响同司法独立的界限也是十分清楚的。但是不得评论审判中的案件的限制后来也被打破。一起典型判例是20世纪70年代末一家报纸因为发表了对一起已经审判了10多年尚未结案的众多受害人向一家药厂的民事索赔案的评论而受到禁止由此引发的诉讼。当时担任上诉庭主
8、审法官的丹宁勋爵认为除了公平审判以外还有一个重要的利益应该考虑那就是公众关注这个事件和报纸评论这个事件的权利。我们认为报纸有权作公正的评论只要事实正确评论公道那就无可非议。他判决支持报社。但是上议院在终审时还是判决报社败诉。后来报社上诉欧洲人权法庭后者判决英国政府败诉其主要理由就是欧洲人权公约第10条规定在必要necessary时可以对言论进行限制而本案中对言论的限制是不必要的。此案促成了英国1981年藐视法庭法的出台。这部成文法比判例法对媒介予以更多的保护除明确规定藐视行为只能发生在司法程序正在进行中之外还赋予媒介对藐视法庭的指控三条抗辩理由一、无辜发表二、公正而准确的即时报道三、讨论公共事
9、务。该法第5条对第三项抗辩的规定是只要是出于善意goodfaith对公共事务或者同普遍公共利益相关的其他材料的评论即使发生妨碍或损害某件特定的法律事件的风险也不作为严格责任原则下的藐视法庭行为。某地的做法显然远远落后于时代而且有违背我国现行法律和宪法之嫌。二、“媒介审判”同样需要警惕当然如果真的发生所谓“民意”、“舆论”干预司法独立和公正也是要坚决反对的。人们把新闻舆论超越司法程序干预、影响司法独立和公正的现象称为“媒介审判”或“舆论审判”这个词语trialbymediaortrialpublicopinion来自美国。在英美藐视法庭是指一种罪行要依法制裁媒介审判是指一种违背新闻专业标准的现象
10、要通过新闻自律予以纠正和防止。有一种代表性的意见认为媒介审判只能发生在英美因为那里实行陪审团制度陪审团在市民中遴选他们握有决定有罪还是无罪的权力但是又没有受过法律专业教育极易受新闻报道影响所以要严格控制媒体。而中国不同中国的审判完全由法官掌握法官都受过严格的法律专业教育和训练所以媒体不管说什么都不会对判决发生什么影响。在英美法系的国家里制裁新闻报道藐视法庭行为或者反对媒介审判现象一个重要因素是为了防止新闻报道影响陪审团这是事实。但是中国有中国自己的国情。在历史上中国存在过确切意义上的实质性的媒介审判。这发生在媒介被定位为“阶级斗争工具”和“无产阶级专政工具”的年代。比如1955年胡风反革命冤案
11、不要说法院就是公安、检察都还一无所知媒介上就已经宣布了“反革命集团”的罪名公安、检察、法院只能按照媒介的定调进行拘捕、起诉、审判。在那个年代这类做法几乎成了惯例。当然众所周知这并不是媒介的主动行为但是这种做法影响深远以至有些媒介人会以为自己真的拥有某种超级权力。我们在一些话语里似乎可以听到当年的回声比如有人为“记者比法官更管用”而沾沾自喜有人习惯性地会说出新闻报道“推动”法院的审判等等。如今中国的媒介虽然不再有斗争工具的性质但是它仍然在不同程度上拥有公权力的背景。其中特别是那些国家通讯社、党的机关报以及政府台他们那些被认为体现某种官方意图的内容具有无可置疑的权威性对于法院也不例外。这样那种媒介
12、凌驾司法的陈旧观念还是有机会外化为不同形式不同程度的媒介审判。中国的司法独立也是中国国情的独立。中国司法在*的领导之下法院和检察院都受同级党委的政法委员会领导。中国的法院和检察院由同级人民代表大会产生并受它的监督。它们的编制、财政预算、干部配备等等都掌握在同级政府手里。我们可以假定法官人人都有高度的专业水平不会受媒体的影响但是媒介的报道和意见一旦影响了党委领导、人大委员和代表或者政府的首长他们会对司法施加实质性的影响法官就很难抗御。美国学者Benjamin在考察了中国媒介和司法关系后认为中国媒介影响司法的基本模式是媒介影响领导、领导影响法院这是说得很有道理的。1995年发生的四川省技术监督局处
13、罚印制假商标的夹江县彩印厂后者对技监局提起行政诉讼明明是技术监督局越权处罚但是在媒介“打假者反而当了制假者的被告”之类的喧嚣中以法院胡乱判决驳回夹江厂的起诉了事就是媒介报道影响人大、人大制约法院的典型个案。1999年我在一次研讨会上遇见此案发生时尚在最高法院副院长位上的罗豪才教授谈起此案罗教授说当时中央电视台都批评了省人大开会人民代表质询法院院长就像开批斗会省法院请示我们我们看到再不解决人大会把高院院长都罢免了这会造成难以挽回的后果我们就同省里商量考虑到在实体上总是夹江厂错只好以驳回处理。何况即使媒介对法院审判全无影响或者它超越司法程序所发表的意见同以后法院的判决完全一致那么这种新闻报道方式的
14、违法性仍然会对社会意识产生不良影响不利于法治精神的确立和发扬我在另外一些文章里已经说过了。媒介审判需要防止和纠正但是不能以反对媒介审判为理由而禁止媒介报道和评论司法审判正如不能因为一个人可能会说错话就禁止他说话一样防止媒介审判和支持媒介对司法的监督功能是完全不同性质的两个问题。三、媒介应该怎么做媒介既要发挥对司法的舆论监督功能又要避免媒介审判这确实是不容易的这里有观念问题也有专业水平问题。从刘涌案得到的启示我提出四点1合法新闻报道和评论的合法性是正当的舆论监督功能还是媒介审判的最基本的分水岭。媒介审判首先特征就是违法性。司法报道要做到合法看似容易实际上并不简单。由于我们的媒介多年来强调的是意识形态正确是否合法往往受到忽视今天就更有必要提请注意。比如1997年刑事诉讼法明文规定“未经人民法院依法判决对任何人不得确定有罪。”这被认为是“无罪推定”presumptioninnocence原则的中国式表述。这条规定对新闻报道的影响绝不是仅仅是使用“嫌疑人”“被告人”等词语而是会影响到整个报道方式的变革。刘涌案的初期报道就
