1、本文探讨的行政和解制度，是包括调解、和解、协调等概念在内，针对“行政案件不适用调解”原则的反面行政案件可适用调解的论点提出的解决有关行政纠纷的机制或制度。 1.行政诉讼领域的行政和解制度。 中华人民共和国行政诉讼法第五十条明文规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解”的原则。并且被行政法学家、法学教育家、法律工作者奉为行政法的一条铁律。但是，大量的行政诉讼案件，通过所谓的和解、协商、调解、互谅互让等方式，由原告撤诉，案件终结了事。WwW.ybaSk.om这使在行政诉讼领域引入行政和解制度的研究越来越多，呼声越来越高，而且提出了实施行政和解制度的详细框架。行政诉讼引入和解制度的主要理论和实践根据
2、主要有：（1）“和为贵”、“无讼”、“耻讼”等中国传统文化观念的影响。（2）行政自由裁量权的存在为和解提供了可能。（3）政府职能转变为和解提供现实基础。（4）审判实践中行政和解的实效性。（5）行政诉讼调解制度的博弈分析。（6）行政和解和调解是基于公众参与和诚实信用。（7）公权不可处分理论的缺失。（8）域外行政和解制度的存在。例如德国的行政程序法和美国的替代性纠纷解决方法，承认行政和解制度的存在。 2.行政复议领域的和解制度。 行政诉讼不适用调解原则，在行政复议中得以吸收，也曾为行政复议条例所接受并明确作为原则予以规定。该条例第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”现行行政复议法虽然没
3、有再作是否可以调解的规定，但根据法律保留原则，复议机关审理复议案件仍不能适用调解。但是，近来行政复议领域对行政和解原则给予了肯定。2007年5月23日国务院第177次常务会议通过并于2007年8月1日起施行的中华人民共和国行政复议法实施条例第四十条规定了行政复议和解制度，第五十条规定了行政复议调解制度，打破了行政案件不适用调解的僵局。和解和调解正式成为行政复议领域的合法行为。 行政复议法实施条例规定，公民、法人和其它组织对行政机关基于自由裁量权做出的具体行政行为不服，当事人双方可以在行政复议决定前进行和解。公民法人和其它组织对行政机关基于自由裁量权做出的具体行政行为不服，以及行政赔偿和行政补偿
4、纠纷，可以由行政复议机关进行调解。专家提出的理论和实践依据主要有：（1）自由裁量权的存在。（2）行政复议实践经验的总结。（3）符合国务院全面推进依法行政实施纲要规定的积极探索预防和化解社会矛盾的新路子的要求。（4）符合“和为贵”的文化传统。（5）现代行政法理论的发展为行政复议和解提供了新的理论基础。（6）国外替代性纠纷解决方法的理论和实践。（7）其它。行政和解有利于节约行政成本和当事人申请救济的成本等。 3.从行政执法角度看待行政和解制度。 3.1 行政和解制度的利与弊 3.1.1 行政和解制度的利有较大的生命力。理由是： 第一，可以节约应诉成本。无论是行政复议或行政诉讼，作为被申请人或被告的
5、行政主体来说，需要耗费大量的人力、财力、时间去处理这样的应诉事项。作者所在的单位，自2004年至今，市级卫生行政部门在复议和诉讼程序处理行政纠纷案件共5起，其中经过复议机关审理的3起，法院审理的3起。其中一起行政处罚纠纷案件经过了行政复议、行政诉讼一审、行政诉讼二审，当事人不履行处罚决定，又申请法院强制执行，前后经历了2年有余，才得以不太圆满的结案。（圆满是指卫生行政部门胜诉，案件终于结案；不圆满是指强制执行效果并不理想，没有完全执行处罚决定的罚款数量），第二起行政诉讼案件案发于2019年初，2007年一审法院受理诉讼申请，2019年一审判决卫生局胜诉，二审案件正在审理，尚未结案。这两起行政纠
6、纷案件给人的感觉是 本文章共2页，当前在第1页 本文章共2页，当前在第2页 应诉太复杂了，尽管行政机关没有败诉。而有2起行政纠纷是经过复议机关和法院提出调节意向，行政机关和行政相对人在短短的2周内解决了争议。通过和解的方式解决行政纠纷，效果是显著的。还有1起经过了行政复议，复议机关维持了卫生行政部门的处罚决定，相对人没有再提起行政诉讼（因为申请人是卫生局所属的医疗机构，复议的目的另有他图）。卫生执法实践证明，行政和解节约大量的行政成本，复议和诉讼消耗大量的行政成本。 第二，行政和解可以挽回行政主体败诉的面子。俗话说：“金无足赤，人无完人。”做事也是如此。在大量的复杂的行政管理事物中，即使是内部
7、管理很规范，人 员责任心很强的单位，不出现任何纰漏是不可能的。有时候，行政相对人抓住了行政机关的薄弱环节，提起行政复议或诉讼，对行政机关来说，压力还是不小的。在具体行政行为存在违法情形、明显适当、主要程序错误的情况下，行政机关更愿意和解。上面提到的通过和解解决的2件行政争议中，行政机关就存在许可受理、注销许可等程序问题。 第三，对于有些复杂纠纷，行政机关耗不起功夫，采取让步，忍气吞声，以和解了事。有的行政纠纷，申请人或原告就自称“刁民”，诉讼的目的就是为了出气、解气，发泄心中的郁闷。这让被告行政机关难堪，也让法官难办。让行政机关胜诉吧，原告上诉、上访是必然的，可能造成更大的社会矛盾；让原告胜诉
8、吧，对行政机关也可能不公平，挫伤执法人员的积极性。法院多采取说服双方和解，达到息讼的目的。行政机关也无奈之下会采取妥协的和解措施。 第四，和解存在一定的现实基础。执法实践中，严格依法行政只是理想化的，在实践中不可能事事行得通。比如，社会上的违法现象非常多，按照“依法行政”的要求，对违法行为必须依法处罚。然而，实际能够查处的只是少数，立了案的处罚案件，还有调查不下去，处罚不下去，执行不下去的情况。原因是多方面的。到了行政复议、行政诉讼程序的案件，采取和解的方法，对行政机关来说，即使放弃一些权利，没有什么大不了的。通过和解，有时候促进了社会和谐，化解了行政执法部门与当事人之间的敌对情绪。但是，这中
9、情况的存在，不是说行政机关执法随意性太大，滥用职权，客观现实使然。 3.1.2 行政和解的弊“和稀泥”。 一是行政和解制度可能消弱法律具有的强制性。行政诉讼和行政复议的立法宗旨之一是保障行政机关依法行使职权（详见行政诉讼法第一条和行政复议法第一条）。行政和解制度中对合法、合理的行政行为让行政机关妥协、让步，其实是对违法者的纵容。 二是行政和解成为个别复议机关和审判机关“和稀泥”的借口。任何一个行政机关都希望复议机关或审判机关支持、肯定自己做出的合法、合理的行政行为，以保证行政机关正确行使职权。但是，这种愿望只是一厢情愿。行政和解制度可能成为复议机关、审判机关充当“老好人”，审理“糊涂案”的“护
10、身符”。 三是行政和解制度的有些所谓理论依据扰乱了行政执法人员业已建立的依法行政理念，行政机关有时候不得不屈从于复议机关和审判机关的压力，所谓的和解引入“实践效果”严重挫伤了执法人员严格执法的积极性。 3.2 对行政和解制度有关理论观点的不同看法。 3.2.1 有人认为公权力不可处分理论已经不适应现代行政理论的要求。上海交通大学法学院教授叶必丰认为：行政权不得处分的原理从当前的理论和实践分析尚无法被推翻。同时指出，行政和解和调解也不必孜孜不倦地谋求行政权不得处分原理的被推翻。本人很赞同该观点。在卫生行政执法中，公权力不可处分原理一直是卫生法治宣传教育的核心内容，目的是为了强化卫生行政执法人员的
11、法治意识，正确对待手中的权力，认真行使好自己的职责。由于公权力不可处分理念在执法人员思想中的牢固树立，卫生行政执法才得以规范行使。如果对该原理产生怀疑，无疑对刚刚树立起来的依法行政理念的巨大挑战，后患无穷。行政和解制度与公权力不可处分原理不是水火不容的，只是针对不同的行政管理内容而提出的符合理论和实践的法律原则。有人为了证明公权力可以处分这一观点，称“行政复议与听证程序中行政机关对不当具体行政行为的改变，实际上也是处分了公权。”这中说法是不完全正确的。复议机关要求行政机关重新做出具体行政行为是因为具体行政行为存在违法或不当的情节，是行政部门内部（复议机关也是行政机关）纠错的体现。听证程序中行政
12、机关可能会采纳当事人的陈述申辩意见，对拟做出的具体行政行为（比如行政处罚）有所改变，正是为了保证具体行政行为更加合法、合理，及时纠正多种不确定因素对当事人利益的损害。这绝不是因为行政权可以处分，而是法律为保障公权力不可处分这一原则确立的执法监督制度和听证程序制度。 3.2.2 为了论证行政和解制度的合理性，有人对行政案件不适用调解和公权力不可处分理论的依据之一公共利益优先论提出怀疑，认为公共利益优先论受到了来自各个方面的质疑。本人认为，公共利益优先论在某些行政领域仍然是执法的基本思想和原则。比如，对违法行为实施行政处罚，对违法者的妥协，客观上是对公众安全的不负责任。公共利益优先论不应当受到怀疑
13、和否定。 3.2.3 现代行政的主要理论之一是行政契约论。作为和解制度的理论根据行政契约论的扩大化，作者不予反对。但是，在当前的中国社会，这种理论还不能普遍适用于行政领域。坚持党的领导，保证上级政令的畅通和统一是行政机关，包括行政执法部门的主要任务。行政机关和行政相对人在相当长的时期内还不可能平等，契约论还很难适用于目前我国的执法实践。 3.2.4 有人认为“诉讼和解符合行政主体的需要”。这种说法欠妥。行政审判机关和复议机关对具体行政行为的审查权，是对行政执法行使监督权，这种监督权不能因为作为被申请人或被告的行政机关的“需要”而受到干扰。行政机关的官本位思想、败诉“丢面子”、影响政绩等对和解的
14、所谓的“需要”是与依法行政要求格格不入的，不能成为行政和解制度存在的依据。行政机关的客观需要，是争取执法监督机关的公正裁判（不要枉法裁决），是对行政执法困境（责任重大，经费紧张，条件艰苦等）的理解。 3.2.5“在诉讼中引入诉讼和解制度并不违背我国现行法律的规定。”来论证行政和解制度的合理性。这种说法不能苟同。用“不违背我国现行法律的规定”来论证客观存在的行政和解制度的合理性是可以的，但是以此作为诉讼中引入和解制度的理论根据就不妥当了。如果在诉讼中确立（或称引入）行政和解制度，需要有法律的明确规定，就不存在违背法律的问题。 3.3 行政执法中应当重视行政和解在处理行政争议中的作用。 大家知道，
15、目前行政事务繁忙。就卫生行政执法来说，有大量的行政许可、行政监督检查、行政处罚等执法 任务，有重大卫生安全事项的保障任务，有迎接上级检查、组织开展对基层执法稽查的任务，有创建卫生城市、文明城市等临时政治性任务，在这些工作中出现行政纠纷，在所难免。这些纠纷绝大多数要在执法过程中得到解决，不见得非要经复议或诉讼解决。作者所在的单位，2004年来共办理行政处罚案件3000多起，行政许可事项30多万件，没有出现违法处罚和许可现象，行政纠纷进入复议程序、诉讼程序的非常少。总结经验，通过和解化解矛盾起了很大作用。方法有：（1）在行政处罚过程中充分保障当事人的陈述申辩权和听证权，认真采纳当事人的合理化意见。（2）在许可过程中大力推行阳光工程、优质服
