1、房开商利用商品房预售合同登记备案来转让房产逃避执行，导致大量债权人的债权长期不能实现的案件屡见不鲜，造成了极坏影响。对此类案件如果处理不好，不是无法保障债权人的权益，就是有可能会侵害第三人的合法权益，成为影响构建社会主义和谐社会的不良因素。本文通过本人代理的一个执行案例的分析，对商品房预售合同登记备案的房屋的执行问题进行探讨，以及对物权法中相关的预告登记制度对执行工作的影响进行分析思考。案例：甲房开公司拖欠被拆迁户乙货币安置补偿费300余万元，在诉讼过程中甲将其开发建设的尚未取得所有权属登记的商品房预售给丙，并办理了商品房预售合同登记备案，丙仅支付部分购房款，也未办理房屋所有权过户登记。被拆迁
2、户乙根据法院生效判决申请执行甲房开公司，法院对甲房开公司预售给丙的商品房采取查封措施，丙知悉后向法院提出执行异议，法院能否查封该房产？对于这一案件，有两种不同的观点：第一种观点认为，案外人丙购买被执行人甲的房屋并办理房屋预售合同登记备案，因此丙对房屋享有合法所有权，或者享有对抗第三人的排他权，因此法院不能查封执行该房产。第二种观点认为，依照查封规定）第17 条的规定，案外人丙购买被执行人甲的房屋，未办理过户登记，且没有支付全部价款的，故本案可以查封被执行人预售给丙的房产。这两种观点之争的焦点在于房屋预售合同登记备案的效力，部分法院的判决和地方法规、法学理论界基本上持这样的观点：如果预售房屋办理
3、了预售登记备案，则买受人享有对抗第三人的排他权，买受人对该房屋的期待权具有准物权的性质，但是，如果没有办理预售登记，则买受人对售房人仅享有的是一般债权，这种权利不能对抗第三人。按照此观点，如果案外买受人已经办理了预售登记备案的房屋被查封，买受人可以提出执行异议，人民法院应裁定撤消查封。如果没有进行预售登记备案，则人民法院有权查封，买受人只能向出卖人主张权利。但是，也有不同的观点，认为现行法律没有赋予商品房预售合同登记备案具有对抗第三人的排他性的法律效力，更没有对抗法院强制执行的效力，因此合同登记备案与否并不是影响房屋能否被执行的要素。由此可见，由于现行法律对商品房预售登记的性质没有明确界定，各
4、地法院对此理解也不尽一致。二、商品房预售合同登记备案的法律分析（一）商品房预售合同备案的法律规定综观我国目前相关的法律法规，城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例和城市商品房预售管理办法均规定预售人应当持商品房预售合同向县级以上主管部门办理登记备案手续，我国实行登记备案制度的目的主要是房地产管理部门对合同的一种行政管理措施，对商品房预售合同进行管理，对开发商预售行为的合法性进行审查。对登记备案的性质和效力却未予明文规定。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支
5、持。该司法解释明确了房屋买卖合同登记备案不是确立合同效力的必要条件。目前尚无法根据相关法规得出购房者在预售登记后权利优先其他物权人的结论。现阶段商品房预售合同登记备案制度登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，是一种备案性质行政管理手段，尚不能发挥保护民事权利的作用。（二）商品房预售合同登记备案的学术理论观点在理论界，对商品房预售合同登记备案制度的性质和法律效力，主要有以下几种观点：一是物权效力说，以王利明为代表，认为商品房在预售登记后，买受人享有未建成房屋的准物权，通过登记的方法予以公告，从而将物权的公示手段用于保护债权，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。二是债权物权化说，商品房预
6、售登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记，预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。三是无对抗第三人效力说，商品房预售合同登记备案与预告登记制度有着根本的区别，商品房无论是否进行预售登记，仅仅具备登记备案的作用，都不会产生对抗第三人的效力。（三）商品房预售合同登记备案的实践操作方法在实践中各地对预售合同登记备案有不同规定，近年来大多采取网上登记备案方式，最多只是对预售合同的形式审查。根据城市商品房预售管理办法规定，房地产管理部门和土地管理部门审查开发企业具备办理商品房预售许可证的材料后，颁发商品房预售许可证，开发企业与承购人签订商品房预售合同，“开发企业应当自签约之日起30日内
7、，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。”并没有规定在办理商品房预售合同登记备案手续时的审查条件，仅仅是一种合同形式的备案，以及审查该房屋在此之前没有其他预售登记、抵押备案。（四）商品房预售合同登记备案的法律性质和效力对前述案例持第一种观点的人有两种认识基础，一是认为商品房预售合同登记备案就代表确定房屋所有权属，备案后房屋就属于买受人所有，无论买受人是否付清价款，法院均不得进行查封。另一种认识是，商品房预售合同登记备案因其公示公信原理，使得买受人的债权具有对抗第三人的准物权的排他性
8、质，因此法院不得为执行其他债权人的债权对该房屋进行查封。笔者认为这两种认识都缺乏法律规定支撑。首先，基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，应当肯定预购人依据合同登记备案不代表就取得了房屋所有权。我国相关法律并未明确规定预售合同登记属于不动产登记。中华人民共和国城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法中均明确了预售合同登记备案与不动产权属登记是两个不同的概念。不动产登记是将不动产物权设立、转移、变更等情况登录在登记薄上，登记内容能够为人们所查阅，并且该不动产现实存在。商品房预售合同登记备案显然不符合这些要素。在房屋预售合同生效时房屋尚未存在，所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，难以形成排
9、他性权利。从房屋所有权的归属对风险承担进行分析，买卖合同中风险由所有权人承担，如此建筑期间房屋就归预购人所有，则其要承担标的物的风险，显然加重了消费者的负担。在建房屋的所有权如归预购人所有，还会影响到承包人在开发商不能支付工程款的情况下依法对承建房屋行使留置权等等。因此商品房预售登记不属于不动产登记，在办理权属登记之前，购房人只拥有购房合同的债权，而不可能取得所购房屋的物权。其次，商品房预售合同登记备案是否具有对抗第三人物权的优先权。根据物权法定原则，物权的种类、效力、内容、公示方法等只能依据法律规定，债权对抗第三人物权，属于优先权，优先权应当采取法定原则。我国目前没有法律规定商品房预售合同具
10、有对抗第三人物权的法律效力的情形下，不能仅仅因预售合同登记具有公示作用而认为购房者的权利具有对抗第三人物权的法律效力。（五）商品房预售合同登记备案对执行的影响有些学者站在保护消费者、保护弱者的立场上认为：在房开公司作为被执行人时，对已经出卖给第三人并办理了合同登记备案的房产就不应该查封，否则第三人的权益得不到保护，会出现公权力对私权的侵害问题1。但事实上，第三人的权益可以运用其他的规定得以相应的保护。在实践中，通常是签订购房合同、交付房价款、办理预售合同登记备案、交付房屋、办理产权过户手续等几个步骤。因此，对大部分按照正常程序购买商品房的消费者，都可以适用查封规定中的第十七条第二款“第三人已经
11、支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”如果以商品房预售合同登记备案作为房产转移的登记，则利用房屋预售登记合同进行虚假的房产买卖从而逃避执行的违法成本太低，与所谓“公权力对私权的侵害”相比，对申请执行人的侵害更大，对债权人的合法利益保护更是隐藏的地雷。在房开商拖欠银行贷款、施工单位工程款、被拆迁人的安置费用等大量债务的案件中，房开商往往利用商品房预售合同登记备案，很容易地就将其开发的房屋通过商品房预售的形式“转让”给他人，其中不乏假借其内部职工、其亲属朋友之名的虚假转让。因此，司法解释中并没有以是否办理商品房预售合同登记备案作为享
12、有所有权的标志，而是坚持在目前的法律规定下，以过户登记作为取得不动产所有权的有效形式。分析最高人民法院法释（2002）16号关于建设工程价款优先受偿问题的批复（以下简称批复），可以发现该司法解释只是采用了“已付全部或者大部分房款的消费者” 可以对抗承包人优先受偿权的提法，并未将办理预售登记作为对抗承包人优先受偿权的必要条件。从法律解释学的角度看，也应理解为适用于已交付全部或大部分购房款未办理预售登记的购房人。再来分析最高法院的联合通知和查封规定，联合通知第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登
13、记的房屋。”第十六条规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。”查封规定第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。实践中对这两份法律文件的理解分歧很大，一种认识是根据联合通知，认为办理了商品房预售合同登记备案的房屋就属于被执行人财产，可以采取查封措施，那么同理，案外人已办理了预售合同登记备案的也应该取得了房屋
14、所有权，就不应该作为被执行人的财产采取查封措施。另一种认识是，被执行人对其购买并已办理预售合同登记备案的房屋，只是取得了期待权，因此，法院只是可以采取预查封措施，并不是作为被执行人的财产采取执行措施。预查封是通知新创立的一项强制执行措施，是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预告登记手续，被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的真正的权利主体，尚处于不确定状态。查封规定进一步明确规定不以是否办理预售合同登记备案作为判断房屋权属的
15、条件，而是以买受人是否实际占有并付清房款来判断其对房屋享有的权益。因此可以看出，相关司法解释也并没有规定商品房预售合同登记备案当然具有对抗第三人的优先权，更没有赋予其对抗法院强制执行的效力。三、商品房预售合同登记备案与预告登记的关系对前述案例持第一种观点的人，认为通过预售登记，买受人预购房屋被赋予准物权的性质，产生对抗第三人的效力。其理论基础是认为商品房预售合同登记备案具有预告登记的效力，可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。那么究竟商品房预售合同的登记是否属于预告登记的性质，物权法中规定的预告登记制度又具有什么法律性质和效力，对执行工作有什么影响，这一新课题值得我们司法实
16、务界和法学理论界加以重视研究。预告登记制度最早起源于早期普鲁士法规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所借鉴。预告登记是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的确定的效力。预告登记权利人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权，即在未来才能变成完成权的登记。从各国法律规定来看，都体现出预告登记使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权排他效力。因此，预告登记是债权物权化的一种具体表现，使债权具备了物权的某些效力，是物权法原理向债权
17、法领域的扩张和渗透。我国以往的民事法律中并没有明确规定预告登记制度，只在一些地方性法规作出了规定，上海市房地产登记条例首次规定了预告登记，山西、天津、新疆、广州等地也有类似规定。新颁布即将实施的物权法在法律层次上首次对预告登记制度作出了规定。我国商品房预售合同的登记是否属于预告登记，理论界有不同认识，王利明教授认为：商品房预售合同的登记属于预告登记的性质，其主要功能在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利2。余能斌教授则认为，商品房预售合同虽然要求备案，但也仅仅是备案而已，其更多具有的是行政管理色彩。这种备案和预告登记有根本的差别，而且法律并没有规定这种备案具有什么效力，因而这种备案根本
18、不具有预告登记的功能。3笔者认为，根据现行法律法规，商品房预售登记并不具有预告登记的性质。第一，根据物权法定原则，预告登记制度作为不动产物权登记制度中的重要制度之一，对当事人及第三人利益影响极大，必须有法律明确的规定，在我国，认定商品房预售登记是预告登记尚没有法律依据。第二，在商品房预售登记的适用对象上，商品房预售登记是对商品房预售合同的登记，而预告登记是对请求权的登记。商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能，预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。第三，根据预告登记制度的理论，预告登记是登记权利人依据私法行使私权的行为，而商品房预售人进行预售登记是依据公法进行的。第四
19、，各国法律对预告登记制度大多规定了具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。我国没有商品房预售登记具有对抗第三人的规定。因此，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在着根本上的差异。四、执行预售合同登记备案房屋应注重司法和谐原则平衡各方利益在执行案件中，被执行人转让房屋逃避执行，使债权人权利落空的现象屡见不鲜。由于被执行人以此方式逃避债务往往涉及到第三人的权益，因此在执行时应当注意平衡保护善意债权人、债务人、第三人的合法利益，既要对属于被执行人的财产强制执行，又要注意保护案外人的合法权益。笔者认为，在当前法律规定下，
20、查封规定对保护正常的交易秩序，维护执行当事人和案外人的合法权益具有积极的实践意义，在实践中应正确理解其精神予以适用。对商品房预售合同登记备案的房屋的执行问题，应当坚持正确理解适用现行的司法解释，采取不动产权属登记原则结合保护善意第三人的原则确认执行财产，对于被执行人已将房屋出售给第三人但还未过户登记的情况，查封规定第十七条明确规定：“第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；”依传统的民法物权变动的基本原理，需要办理过户登记的财产，如房屋所有权的变动必须以过户登记这一公示方法为要件。如前文所述，商品房预售合同登记备案不代表房屋所
21、有权属确定给买受人，商品房预售登记备案不当然具有对抗第三人的优先权，更没有对抗法院强制执行的效力。对于只是办理了商品房预售合同登记备案，并没有支付全部价款的合同，也应按此规定办理，才能够有效制约被执行人利用商品房预售合同登记备案“转让”房产逃避执行。对于尚没有付清价款的真实的购房人，由于适用该规定，其权益将不可避免地受到影响，因为买受人已经支付价款并实际占有该财产，由于法院强制执行，其取得该财产所有权的目的将难以实现。应当平衡申请执行人和第三人利益，可以给第三人选择权，他可以选择继续履行合同，将尚未支付的剩余价款交付法院，从而取得该财产的所有权，法院解除查封，否则将不能阻止法院的执行，第三人与
22、被执行人的争议另诉解决。查封规定第十七条关于“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”对物权变动的法则做出了突破性的规定，确立了不动产适用善意取得制度，为执行过程中案外人异议的审查和处理提供了新的法律依据，表明了司法解释机关明显的价值取向，突破了传统民法原理，在民法中不动产权属登记原则下又体现了对善意第三人的保护。需要强调的是，在没有办理产权户登记手续的情况下，第三人对此类财产享有的权利本身就存在瑕疵，所以要认定第三人对此类财产享有排他性权利，必须在人民法院对争议财产采取强制措施之前支付全部价款并实际占有，在对案外人提出执
23、行异议的审查中，对是否已经“全款支付”的证据真实性的认定至关重要。在司法实践中，确实存在被执行人利用查封规定第十七的规定，恶意串通第三人，逃避法院强制执行的情形。律师在参加执行异议审查听证中，应当重点要求案外人对履行合同的行为、履行的方式、付款的凭证、资金的来源等问题予以说明。案外人不能做出合理解释，或其提供的证据不具有真实性，其异议主张应当不能成立。五、物权法施行后预告登记制度对房地产执行的影响1、物权法施行后的预告登记我国新颁布的物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处
24、分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”明确规定了我国预告登记制度。今后立法中还应通过各方面的制度完善，厘清在预购商品房情况下商品房预售合同登记备案及预告登记的关系，对两者进行整合，建立起完备的不动产登记制度，遵循物权法的立法精神，更好地保护不动产交易各方的合法权益。2、预告登记对执行的影响预告登记制度的核心问题在于其效力，就预告登记的效力而言，主要体现为保全债权请求权：第一，违背预告登记的处分无效，在预告登记设定之后，预告登记义务人实施的处分行为将使预告登记目的不能实现时，该处分对于预告登记权利人没有法律效力。德国
25、民法典第883条第2项：“在预告登记后处分土地及其权利的，在妨害或者侵害请求权的限度内，该处分无效。以强制执行、假扣押方式或者由无支付能力管理人实施的处分，适用上句规定。”第二，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位依据预告登记时间确定，而不以依其产生时在登记簿中记载的时间为准。上述这三个方面分别从排斥义务人进行有害于预告登记的处分、忽视义务人财产状态和确保将来实现的权利地位等角度出发，增加债权请求权实现的可能性。第三，在预告登记义务人破产时，预告登记保全的权利从义务人负担的其他债务中脱离出来，仍能够得以实现。当国家征收、法院判决、强制执行等行为与预告登记效力相冲突的时候应当如何
26、处理，是司法实践中必然会出现的问题。正如本文讨论的案例中，如果丙购买甲的房屋进行了预告登记，法院能否执行该房屋。对此，各国规定不尽相同。德国民法典第883条第2款后一部分规定预告登记效力可以对抗强制执行。 而台湾土地法第79条第3款规定：“预告登记，对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”笔者认为，对此问题应具体分析区别对待。国家征收具有国家强制力，且后果是消灭不动产物权，甚至消灭不动产本身，预告登记的请求权因此失去了实现的可能，预告登记当然不能对抗国家征收。就法院判决、强制执行而言，如果是就当事人之间的民事权利纠纷所作判决，要根据当事人之间的民事权利发生的时间来判断：如果当事
27、人之间的民事权利发生于预告登记之前，则预告登记不能对抗法院判决，反之，则可以对抗4。如在本文案例中，甲在甲乙的诉讼过程中将房屋出卖给丙，即使该处分进行了预告登记，法院依生效判决也应可以对该预售房屋进行查封执行。更何况，该案例中，预售合同登记备案并不具有预告登记的效力，故应该依查封规定根据案外人丙是否占有、付清房款并且对未办理权属登记没有过错来判断是否能够查封该房屋。因其仅支付了部分房款，故法院应可以查封该房产，之后丙对甲享有返还房款及无法交付房屋的违约金的请求权。综上，笔者认为，在相关预告登记的立法及司法解释出台前，对于预售合同登记备案的房屋不宜绝对的认为具有预告登记的效力，在执行中应该按照查
28、封规定等并充分考虑买受人对房屋的占有、付款情况以及交易时间等来判断是否能够执行，在充分保障申请执行人的合法权益，防止被执行人逃避执行的同时，也保障善意第三人的合法权益不受侵害。参考文献：1王利明主编，中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2002年第1版，2符启林主编，商品房预售法律制度研究，中国政法大学出版社2002年第1版3王泽鉴，民法物权第1册，中国政法大学出版社2001年第1版4王轶. 期待权初探J ，法律科学，1996 ，（4）5钱明星、姜晓春，房屋预售制度若干理论问题研究， 6葛行军、范向阳，涉及房地产执行的若干问题法发2004号文件解读，-1这种观点参见卢佳香：预告登记之研究，台湾私立辅仁大学1995年硕士学位论文第191203页，转引自常鹏翱比较法视野中的预告登记。2王利明著：试论我国不动产登记制度的完善（下），载求索2001年第6期3余能斌主编：现代物权法专论，法律出版社2002年版，第404页4也有不少学者持这种观点,如张柳青主编物权法审判实务疑难精解，中国法制出版社，2007年4月，第100页。
