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    司法考试论述题必考行政法三原则Word文档下载推荐.docx

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    司法考试论述题必考行政法三原则Word文档下载推荐.docx

    1、程序正当的具体内容也能够被分解为几个方面:1.信息公开,又称情报公开,指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果,因此,涉及国家秘密和依法受到爱护的商业秘密、个人隐私的信息,不在公开之列。2.公众参与,指的是行政机关做出重要的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是,公众对行政程序的参与,并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定,最终的决定权仍掌握在行政机关手里。2014年司法考试论述题解题思路三步曲第一步,找出“矛盾”材料讲了什么?良好的开端是成功的一半。由于阅卷老师要面对成千上万的试卷,如何在文章的一开始就抓住

    2、老师的眼球,关于论述题的答题来讲尤为重要。论述题的出题思路确实是希望考生就材料中体现出来的问题进行阐述,而那个问题必定体现为辩证法原理上的“矛盾”。一般而言,阅卷老师关于能够一下子抓住材料中的“要紧矛盾”的文章都有比较好的印象分。然而如何才能找出材料中的要紧矛盾,需要有一定归纳和概括能力。第二步,分析“矛盾”体现了什么原理?该原理含义如何、理论依据何在?在找到材料中的矛盾之后,接下来就需要对该矛盾中反映出来的法律原理进行分析。前面差不多讲过,在分析问题的时候一定要上升到理论的高度,因此,需要考生在大脑中搜索有关法理和宪法的一些差不多概念、范畴和理论,以及各大部门法的差不多原理和原则,并把这些高

    3、度理论化的知识与材料反映的问题结合起来。第三步,解决“矛盾”如何解决问题?在论述题的作答过程中,矛盾的解决往往需要考生对矛盾的双方进行必要的“取舍”,或者在没有方法进行“取舍”的情况下,考生也要通过设定条件的方法进行取舍,如此才有助于问题的解决,才体现论述的价值。2014年国家司法考试四卷论述题万能用句总结一、法的局限性尽管法在社会生活中有着举足轻重的作用,但法却不是万能的。因为法是以社会为基础的,因此他不可能超出社会进展的需要来制造社会;其次,法律也是一种社会规范,因此必定要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律,如语言表达的局限等等。在实践活动中,我们一定要结合法律的特点让它

    4、发挥最大的作用。二、 自由从哲学观念层面上讲,自由确实是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动。马克思讲过:“法典是人民自由的圣经”,那么从法的价值层面上讲,自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律应该是给自由提供保障,而自由是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范,而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。三、秩序古希腊哲学家亚里士多德曾讲过如此一句话:法律确实是秩序,有好的法律才有好的秩序。尽管这只揭示了法一个方面的价值

    5、,但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序,要紧是指社会秩序,它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。关于法服务于秩序是不容置疑的,关键是法服务于谁的秩序、如何样的秩序。秩序是法的差不多价值,首要任务确实是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调,这决定了秩序是法的差不多价值;再次,法依旧其他价值的基础,尽管自由和正义位阶在秩序之前,但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障,所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。然而,秩序一定要符合人性,符合常理为目的,因此它应当收到自由和正义的限制。四、 正义

    6、正义存在于人与人的相互交往中,“不正义”绝对可不能存在于孤立的个人之上,公正只是一种涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态,也确实是我们通常所讲的:把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言,正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的差不多标准,是评价体系,也极大地推动了法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头,促进了法律地位的提高,推动了法律内部结构的完善,也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持,更要紧的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得到的方式得到实现。五、法的实施与实现法在制定出来以后,实施前只是一种应然的状态,一种

    7、书本上的法律。法的实施确实是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律,使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为,从应然走向实然;法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实;法的实施强调一种过程和行动,包括法的遵守、法的执行、法的适用;法的实效强调实施后的状态和结果,侧重于结果;法的实现是将法的实施过程性和法的实效结果性结合的一个概念;法的实现有着重要的意义,法作为一种通过规定人们权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的规范,只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系,才能发挥其应有的功能。六、司法司法即法的适用,是法律实施的一种方式,是依照法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的活动。

    8、司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性:以国家强制力保障实施具有国家强制性;严格依照法定程序,运用法律处理案件,具有严格的程序性及合法性;同时司法还必须有表明法的适用结果的法律文书。从以上特点能够看出司法对实现立法目的,发挥法律的功能有着重要意义;司法原则司法公正司法公正是社会正义的一个重要组成部分。它既包括实质公正,也包括形式公正,其中尤其以程序公正为重点。司法公正有着无比重要的意义。英国哲学家培根在论司法中有一段精彩的论述:一次不公的裁判比多次的违法行为更严峻,因为这些违法行为只是弄脏了水流,而不公的裁判则把水源败坏了。司法公正的重要意义在于它是法的

    9、内在精神要求,是由其司法活动裁判案件的性质决定的,同时公正司法也是其自身存在的合法性基础。假如司法机关不能保持其公正性,司法机关也就失去了自我存在的社会基础。我认为有一句话如何讲都不为过:公正是司法的生命!司法独立在我国,司法机关独立行使职权,在宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等都明确规定了这一原则。它体现了如下含意:司法权专属于审判机关和检察机关,其他任何机关、团体和个人都无权行使,而且不受他们的非法干涉,然而司法机关在审理案件时必须严格依照法律的规定,正确适用法律,不得滥用职权,枉法裁判。卡尔。马克思如此讲过:法官是法律世界的国王,除了法律就没有不的上司。在贯

    10、彻司法独立的同时,需要解决以下几个问题:a.要正确处理司法机关与党组织的关系;b.在全社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机关决定的法制教育;c.积极推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。七、法治法治是指依据法律治理。社会主义法治是指社会主义国家的依法治国的原则和方略,与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。法治明确了法律在社会生活中的最高权威性。法治是众人之治,在我国,法律是在党的领导下通过人民代表大会制定的,是党的主张和人民意志的协调和统一。法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动,不同意任何人、任

    11、何组织凌驾于法律之上。法治显示了法律介入社会生活的广泛性,在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事;法治还表达了法律调整社会生活的正当性。法治与*对立与民主联系,维护公民自由,符合社会生活理性化的要求。因此在当今中国建立法治,具有空前的意义,是国家长治久安的正确抉择。1999年第九届全国人大第二次会议进行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国,建设法治国家”写进了宪法,这一修宪,让法治在我们的社会生活和国家进展中将扮演越来越重要的角色。八、法治的制度要求对立法者的要求:必须具有完备的法律既系统的法律体系;社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的运行的法律机制。

    12、不能对权力有效约束的国家不是法治国家,不能运用法律约束权力的国家也不是法治国家;社会主义法治国家必须具有一个独立的具有极大权威性的司法系统和一支高素养的司法队伍;最后,社会主义法治国家必须具有健全的律师制度。九、法治的思想条件法律至上指法律在社会规范中具有最高权威,所有的社会规范都必须符合法律的精神。法律至上能够维护中央和国家统一领导的权威,又能够使每个人享受到法治社会的公民自由,从而最大限度地调动个人的积极性和主动性;权利平等指全社会范围内人们的平等,承认所有社会成员法律地位平等。有人认为在立法活动中人们是不平等的,事实上在我国,通过人民代表大会制度人们选举人民代表,代表他们行使立法权,这就

    13、极大程度地体现了人们的立法权的平等;权力制约权力权力制约指所有以国家强制力保证实现的公共权力(要紧是国家机构的权力)在运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。实践证明,不受制约的权力必定导致*,必定被滥用。权力制约确实是要依靠法律的规定,界定权力之间的关系,使权力服从法律。在我国,在保证效率的同时,应建立有限政府及责任政府使不可抵挡的历史必定。在我国权力制约的核心是监督。那么,监督体制的完善也势必成为法治建设中一项重要的工作;权利本位综上,当前加强法治建设,须更着眼于制度创新,一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。十、法与道德法与道德的联系在人类社会早期,法与道德浑然一体,古代法学家尽量把

    14、“道德义务”转化为法律义务,而近代的法学家已将法和道德作为两个不同的社会规范,内容具有重合性,互相补充地调整各种社会关系,但在一点上达成了共识:法律是最低限度的道德。林肯有过如此一句名言:法律是显露的道德,道德是隐藏的法律,也专门精辟地阐述了法与道德之间的关系。法与道德的区不并非所有违法的行为差不多上违反道德的行为,也不是违反道德的行为即违法行为。但在作为社会规范调整人们的社会生活来讲,法律应处于主导的地位,这也是社会主义法治建设的要求和体现。决不能以道德代替法律,那是历史退步的表现。十一、法与*就其本来意义来讲,确实是人的权利,即所有人能够享受的权利,也是基于人的本性,并在一定历史条件下基于

    15、一定的经济结构和文化进展,为了自由生存、自由活动、自由进展以能够真正掌握自己命运而必须平等具有的权利。*不仅包括生存权和进展权,同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。*总的价值取向确实是人能够真正把握自己的命运,拥有自由拥有平等。*首先是一种道德权利,基于人的本性和本质所应该享有的权利,但只有法律将之确认为“法定权利”后才有实现的可能。但这依旧不够的,这仅仅为*的实现提供一种可能性与资格,*还必须是一种实有权利,一种实实在在的现实权利。从道德观念与价值观念上提出*的要求并不困难,而要使*切实实现,成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此,强调*是一种实有权利,不管在理

    16、论上或实践中都有极大意义。1997年10月,我国签署了经济、社会、文化权利国际公约,1998年10月我国政府又签署了公民权利和政治权利的国际公约,2004年我国把“国家尊重和保障*”明确写进了我们的全然法宪法,这都标志着我国*建设的重大进展,这也将对我国的社会进展和在国际社会中的重要地位起着举足轻重的作用。十二、宪法的差不多原则人民主权原则;差不多*原则;法治原则;权力制约原则(关于上述原则,在法理部分差不多阐述,但在论述时能够指出宪法的这四个差不多原则)十三、我国公民差不多权利关于平等权的阐述平等权是我国宪法给予公民的一项差不多权利,是公民一切其他差不多权利实现的差不多要求,也是我国社会主义

    17、法治的差不多原则。平等权是指公民依法平等的享有权利,不受任何差不对待,要求国家给予同等爱护的权利。我国现行宪法规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等,这一规定的含义体现如下:任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利,也都平等地履行宪法和法律规定地义务;对任何人的合法权利都一律平等地受到爱护,对违法行为一律依法予以追究;在法律面前,不同意任何公民享有法律以外地特权,任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务,也不得随意剥夺任何人享受的法律权利。十四、刑事诉讼法中关于自身的价值刑事诉讼法价值包括两方面的内容,一是指刑事诉讼法的工具性价值,二是指自身的价值。以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅

    18、仅是为了保证国家刑罚权的实现,是为了刑法服务,因此刑事诉讼法被认为是刑法的从法,没有自身独立价值。认为刑诉不是作为独立的实体存在的,没有能够在内在品质上找到合理性与正当性的因素,因此往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准;越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外,还具有其内在价值,而且不依附于刑法的存在而存在。主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值。“通过程序的正当化”,用程序来汲取当事人的不满。程序的公正是一种看得见的公正,公正不仅应当实现,而且应当以人们看得见的方式实现。假如对程序的公正产生了怀疑,结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而阻碍其内在价

    19、值的完美;如何协调刑法与刑诉的关系目前存在专门大的分歧。我以为两者都专门重要,当前主张程序公正优先。在古罗马、英美法系中的一般法中都把程序摆在了第一位。只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障。用看得见的公正来证明判决的公证性。因此,实体法也需要公正,而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的。十五、行政合法性即合理性原则、行政公开原则依法行政(法律优越,法律保留)法律优越:禁止行政机关违反现行有效的法律;法律保留:行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。行政合理原则行政决定应当具有一个有正常理智的一般人所能达到的合理和适当,并能够符合科学公理和社会公德;行政合理原则要求行政裁量决

    20、定符合并体现法律对裁量权限的授权目的,不得以形式合法背离立法的实质要求;行政裁量决定建立于相关因素的正当考虑之上,不得考虑不相关的因素。行政行为做出时涉及到多种因素,行政机关作出行政决定时,应当全面考虑行为所涉及或阻碍到的因素;行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般的法律正义要求;行政公开原则公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件,同时使行政活动具有可预见性和确定性,防止行政随意和行政专横。行政依据的公开:行政机关只能执行那些差不多公开发表同时易于获得的规定,否则能够认为行政决定没有法定依据;行政决策过程的公开:行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。十六、关于行政程序行政程序

    21、是行政机关实现其职能、方式、方法的总称,中心是行政决策程序,差不多原则是当事人参与原则和保证程序效率原则。差不多制度包括:听证制度、信息公开制度、行政调查制度、讲明理由制度及行政案卷制度。为了克服民主代议制度的瑕疵和不足而出现主权属于人民,但通常由民主代议机构行使国家权力,要紧方式是创制法律然后由行政机关执法。司法机关司法。执法机关的执法是否符合由民主代议机构进行监督。但事后监督具有滞后性,不能最大程度爱护人民的利益,因此努力去寻求一种更加有力的方式来爱护权益,因此出现了行政程序,更为现实地爱护人民地利益。行政程序地出现与政府合理作用日益重要相关社会的进展从政府上经历了“夜景国家时代”,政府相

    22、当于“守夜人”,一般维持治安,只有出现混乱不能解决时政府出面;而现在是“福利时代”,政府必须积极投入社会中,更有力、更大程度地为人民的权利提供更大的方便,因此政府的权力越来越大,但政府的权力过大,人民的权利就可能受到遏制,因此需要行政程序。总之,采取行政程序既要爱护公民的合法权益,限制行政机关的权力,又要爱护行政治理的效率。假如行政程序过多、过广、过滥则行政机关的治理无法有效进行,从全然上也会损害公民的合法权益。十七、罪刑法定原则罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现,是法治社会刑法与*社会刑法的全然分野所在。它表明刑法的机能不仅在于爱护社会安静,更要立足于保障*;刑法不但要面对罪犯以爱护国

    23、家,也要面对国家爱护犯罪人的合法权益。罪刑法定原则的经典表述:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。要求罪和刑都必须是法律明确规定的,而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结果是否严峻。被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚,必须以法律规定为准。尽管某种行为的危害程度专门大,然而依照刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应,只能按无罪处理。罪刑法定的要求包括:罪要法定;刑要法定;禁止有罪类推;排斥适应法(即要实行成文法);排斥绝对不定期刑;禁止重法溯及既往。十八、民法中的差不多原则平等原则:身份平等,地位平等;任何自然人、法人在民事法律关系中平等

    24、地享有权利,其权利平等地受到爱护;自愿原则:即民事中的意思自治。当事人能够依照自己的推断去从事民事活动,国家一般不干涉当事人的自由意志,充分尊重当事人的选择,内容包括:自己行为:当事人能够依照自己的意愿决定是否参与民事活动,以及参与的内容,行为方式等;自己责任:民事主体要对自己参与民事活动导致的结果负担责任。公平原则:在民事活动中以“利益均衡”作为价值推断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。法律适用的原则:当民法规范缺乏规定时,能够依照公平原则来变动当事人之间的权利义务关系;司法原则:法官的司法判决要做到公平合理,当法律缺乏规定时,应依照公平原则做出合

    25、理判决。老实信用原则:要求按照市场制度的互惠性行事,任何自由差不多上有限制、受制约的自由。市场经济的复杂性和多变性,使得法律不管如何严谨也无法限制种种弊端,总会表现出某种局限性,但应注意以下几个问题:该原则使得法院在审理具体案件中能主动干预民事活动,调整当事人的利益摩擦,使民事法律关系符合正义的要求;法院能够依照此原则做出司法解释,填补法律的漏洞;该原则位阶高,不确定性强,用而不当也可能会成为司法专横的工具,对该原则的应用必须与其他原则结合起来综合考虑;老实信用原则作为市场交易中的一种道德要求,使市场经济活动中形成的道德准则,它要求人们在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。老实信用

    26、原则一旦被法律汲取就同时具有了法律的意义,成为一项差不多法律原则。因此,老实信用原则是道德准则的法律化 ,是将道德规则和法律规则合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能。老实信用原则的宗旨是体现当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系的平衡。在当事人之间的利益关系中,老实信用原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的注意对待他人事务,保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益,不得损人利己,不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。禁止权利滥用原则:民事主体在进行民事活动时必须正确行使民事权利,假如行使权利损害同样受到爱护

    27、的他人利益和社会公共利益时,即构成权利滥用。应注意以下几点:民事活动首先必须遵守法律;。法律没有规定的,应当遵守国家政策及适应;。应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,不得扰乱社会经济秩序。十九、私有财产的问题财产权是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权,是一种社会经济权利,是公民依照宪法的规定享有的物质经济利益的权利,是公民实现差不多权利的物质保障。我国现行宪法第13条第1款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”。合法财产的所有权指公民通过合法劳动或其他方式获得并占有一定财产的权利,包括对生活资料和一定生产资料的所有权。第15条第2款还规定:“国家依照法律规定爱护公民的私有财产权和

    28、继承权”。继承权是财产权的延伸,是公民合法财产转移的合法形式。要爱护公民的财产权,就应当同时爱护公民的继承权。我国宪法对公民个人财产权及继承权的爱护,不仅有助于在市场经济条件下形成平等竞争的环境,使公民的个人财产及时转化为社会财宝,而且有助于鼓舞拥有财产的公民积极投资,推动市场经济的进展。二十、信赖爱护原则信赖爱护的内涵信赖爱护原则要紧内容为:撤销违法行政行为必须区分负担性和受益性行政行为,关于违法的负担性行政行为,在其相对人差不多不可诉请撤回之后,行政机关仍的全部或一部分撤销之。但关于确认权利或法律利益的行政行为原则上不能够撤销,这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到爱护。信赖爱护原则进入行政法领域的理论依据法律的价值在于保障自由、维护社会秩序、主持社会正义。自由是法律的最高价值目标,法律必须体现自由,保障自由;法律的目的是维护法律秩序的安定性和社会秩序的稳定性;正义是法的差不多标准,法律只有符合正义的准则时才是善法、良法。行政许可活动中,行政机关行使国家权力,处于强势地位,而行政相对人处于明显的弱势地位,其权利需要法律明确细致的加以维护,为了实现此目的,信赖爱护原则应运而生,同时也是法律上述三种重要价值的体现。信赖


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