1、总体而言，轻刑化是一种社会发展的趋势，但是轻刑化的实现要以社会的发展、人民法律意识的提升和立法的完善、司法的规范等等为前提条件的，轻刑化并非没有限度，也并非笼统地应用于所有犯罪，要始终以惩罚和预防犯罪为基点。（三）职务犯罪“轻刑”标准探析通过对轻刑化概念的分析可知，职务犯罪轻刑现象也就是在职务犯罪的刑事诉讼中对被告人处以较轻刑罚或没有处以刑罚的现象。何谓对职务犯罪被告人处以较轻刑罚？哪些可以作为体现职务犯罪处罚轻重的标准？可以从以下四个方面衡量职务犯罪是否“轻刑”：一是判处免于刑事处罚和缓刑比例大小，免予刑事处罚和适用缓刑表明犯罪分子的自由并未受到限制，相对于受到有期徒刑实刑处罚而言显然属于轻
2、刑范围；二是从轻、减轻处罚情节适用是否普遍，从轻、减轻处罚将刑期减短，使犯罪分子受处罚的时间减短，其犯罪行为的成本是降低的，无疑是轻刑的表现；三是法定刑幅度内量刑轻重，法定刑幅度内的量刑体现的是刑期的长短，如果法定刑幅度内量刑普遍较轻，刑期普遍较短，自然体现的是职务犯罪的轻刑处罚；四是财产刑适用数量多少，财产刑是在生命刑、自由刑之外，在刑种上体现对犯罪分子的财产处罚，适用财产刑显然重于不适用财产刑。二、职务犯罪轻刑现象具体表现（一）全国及各地判决案件特点分析1.判处免于刑事处罚和缓刑比例大在201X年全国政协会议上，十一届全国政协常务委员、九三学社中央专职副主席赖明提交关于职务犯罪缓刑高使用率
3、的危害及对策的提案指出：“在最高人民检察院对全国职务犯罪被判决有罪的案件进行专项检察发现，201X年至201X年6月间，被判处免刑和缓刑的共占69.7。”安徽省情况：“截至去年12月份，安徽省立案查处的职务犯罪案件中已判决116人，其中免予刑事处罚的48人，占41.38；缓刑22人，占18.97，合计占总数的60.37。”陕西省西安市情况：“201X年已判决贪污贿赂案件169件，免予刑事处罚和缓刑的有93件，比例是55。201X年已判决贪污贿赂案件104件，免予刑事处罚和缓刑的有68件，比例是65。根据统计，201X年至201X年，XX市某区人民检察院查办的职务犯罪案件共计31件40人，至20
4、1X年6月31日判决案件29件38人，其中免于刑事处罚和缓刑17人，占判决数的44.7。以上数据可直接反映全国及各地区职务犯罪判处免于刑事处罚和缓刑比例大，职务犯罪轻刑现象明显。2.从轻、减轻处罚情节适用普遍某市某区201X年至201X年判处的职务犯罪案件132件148人中，14件14人适用从轻处罚法定情节，分别占10.6和9.46；99件117人适用减轻处罚法定情节，分别占75和79.05。XX市某区人民检察院201X年至201X年查办案件已判决29件38人中，判决中被从轻处罚19人（酌情从轻处罚9人，依法从轻处罚10人），依法减轻处罚9人，分别占判决数的50和23.7。从中可见职务犯罪案件
5、中，从轻、减轻情节被普遍适用。3.法定刑幅度内量刑较轻江西省抚州市职务犯罪案件低于法定刑判决情况突出，全市被判处有期徒刑或拘役26人中，10年以上刑期内,9人被判10至11年, 5年以上刑期内, 8人被判5至6年,5年以下刑期内, 4人被判2年以下徒刑或拘役, 有80.8%的被判实刑的被告人在法定刑幅度内量刑较轻。201X年至201X年XX市某区人民检察院反贪局查办案件已判决26件35人中，贪污贿赂10万元以上的八名被告人，法定刑幅度为十年以上有期徒刑，分别被判处有期徒刑十年零六个月、十年、八年零六个月、四年、十年、七年、十年、八年；四名被告人贪污贿赂五万元以上不满十万元，法定刑幅度为五年以上
6、有期徒刑，四人分别被判处二年、五年、五年、五年有期徒刑。XX市某区人民检察院反渎局查办已判决案件3件3人中，被告人均涉嫌玩忽职守犯罪，该三名被告人分别被判处拘役三个月缓刑三个月、拘役六个月缓刑六个月、有期徒刑二年缓刑三年，全部判决适用缓刑。从中可明显看出，职务犯罪案件中，被告人所判处的刑罚在法定刑幅度内量刑较轻。4.财产刑适用数量少201X年至201X年重庆市某检察分院起诉职务犯罪案件中，适用财产刑比率仅为48.3，不足总人数的一半。根据统计，XX市某区人民检察院反贪局查办案件已判决26件35人中，查办案件中适用没收财产13人，罚金4人，分别占判决案件的37.1和11.4，明显小于其他贪利型犯
7、罪案件财产刑的适用比例。（二）判决结果历史比较分析 “据统计，201X年全国职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率为51.38，而201X年上升至66.48，201X年的渎职侵权案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率为52.6，而201X年上升至82.83。”“在最高人民检察院对全国职务犯罪被判决有罪的案件进行专项检察发现，201X年至201X年6月间，被判处免刑和缓刑的共占69.7。”从全国数据分析可知，职务犯罪案件被判处免于刑事处罚和适用缓刑的比率呈现升高趋势。3.职务犯罪与其他犯罪判决结果比对分析（1）职务犯罪缓刑、免刑率高于其他犯罪“201X年至201X年，检察机关立案侦查的职务犯
8、罪案件，每年平均有51.5案件被适用缓刑，而公安机关每年平均有19.4案件被适用缓刑，检察机关办理的案件适用缓刑的比率大大高于公安机关。”XX市某区人民检察院201X年至201X年起诉案件720件1104人，有罪判决717件1004人，其中判决适用缓刑249人，占判决总数的24.8，判处免予刑事处罚1人，占判决总数的1.0（0.996）。而同期职务犯罪案件判决13人，适用缓刑8人，占职务犯罪判决案件的61.5。（2）职务犯罪从轻、减轻处罚高于其他犯罪某市某区201X年起诉案件607件981人，适用从轻处罚387人，获减轻处罚87人，201X年至201X年判处的职务犯罪案件132件148人中，从
9、轻处罚14件14人，适用减轻处罚法定情节的有99件117人。从中可知从轻、减轻处罚的起诉案件占起诉案件总数的48，而从轻、减轻处罚贪污罪、受贿罪、挪用公款罪案件占到此类案件的88.5。XX市某区人民检察院201X年至201X年起诉诈骗案件29件38人，有罪判决29件38人，其中从轻、减轻处罚19人，占判决总数的50。而同期职务犯罪案件判决13人，全部从轻、减轻处罚。（3）职务犯罪法定刑幅度内量刑轻于其他侵财犯罪按照法律规定，对于诈骗20万元以上者，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，诈骗3万元以上者，处三年以上十年以下有期徒刑，诈骗2000元以上公私财物者，处以三年以下有期徒刑、拘役或管制。XX
10、市某区人民检察院201X年至201X年起诉诈骗案件29件38人，有罪判决29件38人，诈骗20万元以上被告人3人分别被判处有期徒刑十年、十年、十五年；诈骗3万元以上不满20万元的十三名被告人，其中九人被判处五年以上有期徒刑。同期职务犯罪判决13人中，贪污贿赂10万元以上的二名被告人，法定刑幅度为十年以上有期徒刑，分别被判处有期徒刑八年零六个月、四年；贪污贿赂5万元至10万元的二名被告人，法定刑为五年以上有期徒刑，分别被判处有期徒刑三年缓刑三年、有期徒刑五年。（4）职务犯罪财产刑适用数量少于其他侵财犯罪XX市某区人民检察院201X年至201X年起诉诈骗案件29件38人，有罪判决29件38人，全部
11、判处财产刑，每名被告人均被处罚金刑。201X年至201X年起诉职务侵占案件5件7人，有罪判决5件7人，判处财产刑4件5人，分别占判决数的80和71.4。而同期职务犯罪案件判决13人，判处财产刑6人，占判决数的46.2，其中没收财产3人，罚金3人。三、原因分析（一）执法观念的原因对刑事政策把握存在偏差以及忽视轻刑化导致的负面影响201X年2月8日最高人民法院发布关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见作为刑事审判工作的重要指导，要求审判工作切实做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。然而部分理论界和实务界对该政策误读，简单得出宽严相济的刑事政策就是轻刑化的刑事政策的结论，错误理解政策的实质内涵。“
12、有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地突出强调职务犯罪的犯罪分子一旦被判刑后，该犯罪分子随着其职务的丧失便没有了职务犯罪的身份条件，则其丧失了得以再次犯罪和危害社会的能力，然后以此作为大量适用缓刑的根据。对监禁刑特有的教育、惩治功能和震慑作用有所忽视，对缓刑适用需要的社会民意基础不够了解，也不够关注大量适用缓刑出现的负面社会效果。”职务犯罪轻刑化将导致降低司法公信力，违背国家反腐败政策和刑法基本原则，削弱打击职务犯罪震慑和教育力度，不利于犯罪预防，以及挫伤群众反腐斗争的积极性，形成不良的社会风气等负面影响。（二）立法原因1.立法不明确，处罚标
13、准设置不科学，导致法官自由裁量权过大立法的不完善是职务犯罪轻刑化的直接原因。现行刑法对于刑罚的相关规定并不明确，立法对于缓刑和从轻、减轻处罚量刑情节的适用等规定都不详细明晰。如一直以来刑法对于缓刑标准的规定笼统模糊，犯罪情节怎样、悔罪表现如何、怎样界定不致再危害社会或者对所居住社区没有重大不良影响，都不是可以清晰界定的内容。导致实践中的处理不够规范，“被判处拘役、三年以下有期徒刑”这是缓刑的“硬性”条件，但一些法官将此条件与减轻处罚相结合使该条件成为弹性条件，也就是对于会判处三年以上有期徒刑的犯罪分子，先获得减轻处罚，再适用缓刑。法律规定的不完善，各环节缺乏详实的客观标准导致法官过大的自由裁量
14、权是职务犯罪出现轻刑现象重要原因。法官对于职务犯罪判处徒刑刑期、是否适用缓刑、是否从轻、减轻处罚及幅度可以以自由心证为依托自己掌握。而各环节下列的各小环节法官同样具有很大的自由裁量余地。如刑法明确规定的从轻和减轻情节有如下：刑事责任问题、正当化事由、犯罪的完成形态、共同犯罪问题、自首立功问题，能否认定具有从轻、减轻情节以及从轻、减轻幅度如何，是法官自由裁量权很大的环节。在这种过大的自由裁量权之下，容易出现权利的怠用、误用、滥用，缓免刑的大量适用、随意减少刑期、从轻减轻情节的普遍适用，甚至是涉案金额和涉案罪名的增减等都是自由裁量权缺乏约束的结果。此外立法赋予法官判决职务犯罪案件可掌握的量刑幅度非
15、常大，以贪污犯罪14为例，可以有免予刑事处罚、缓刑、一年以上七年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑、七年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑不同程度和层次的处罚，量刑幅度非常宽。2.立法刑罚设置不合理，欠缺职务犯罪资格刑从法律规定层面讲，剥夺犯罪分子政治权利，也就剥夺了其职务资格，而职务犯罪分子不属于严重破坏社会秩序的犯罪分子，也不是危害国家安全的犯罪分子，对于职务犯罪没有明确规定在认定犯罪嫌疑人罪名成立后是否一定剥夺该犯罪分子的职务，只有因被判处死刑、无期徒刑而必须附加剥夺政治权利才会导致丧失职务资格。这导致现实中，对于犯罪分子是否保留公职，各地标准不一，进而导致犯罪分子介入
16、人为因素寻求“轻刑”，以期保留公职，加之职务犯罪的犯罪主体往往担任领导职务，社会关系复杂、背景深厚，犯罪分子寻求“轻刑”的愿望很可能得以实现。实践中，按照中国共产党纪律处分条例第三十条规定，因为故意犯罪被依法判处刑法规定的主刑（含宣告缓刑）的、单处或者附加剥夺政治权利的、因过失犯罪被依法判处三年以上（不含三年）有期徒刑的，这三种情况应当给予开除党籍处分，因过失犯罪被判处三年以下（含三年）有期徒刑或者被判处管制、拘役的，一般应当开除党籍，但应进行审批，但是该条例针对的中国共产党党员，且实际操作也并不规范。行政机关公务员处分条例第二十三条规定，对于有违反廉政纪律行为情节严重的行政机关公务员，给予开
17、除处分，该条例针对的是公务员和参照公务员管理的事业人员，且给予开除处分以“情节严重”为前置条件，何为“情节严重”却没有具体标准。虽然中国共产党纪律处分条例和行政机关公务员处分条例有一定之规，但是这并不是法律法规，没有法律上的强制力，而且现实中执行的并不规范，很难达到惩罚犯罪分子的目的。3.立法刑罚设置不规范，欠缺对于职务犯罪罚金刑的明确规定对于罚金刑，职务犯罪中只对一些单位犯罪明确进行了规定，这种绝大部分没有规定罚金刑的缺失，导致实践中该类犯罪罚金刑适用非常少。XX市某区人民检察院反贪局查办并判决的35人中适用没收财产13人，罚金4人，分别占判决案件的37.1和11.4。职务犯罪分子虽然获得监
18、禁刑罚，但其个人或家庭财产却没有减少，刑满释放后仍然能过上衣食无忧，甚至更舒适、奢侈的生活，显然对于该类犯罪分子的处罚从犯罪利益所得角度是轻的。职务犯罪有其本身特殊性，特别是贪污贿赂犯罪，本质是犯罪分子利用职权或职权形成的便利条件，利用各种手段非法占有公共财物或收取财物，满足个人私欲，归根结底在于“权钱交易”。对于“权钱交易”的贪利型职务犯罪，使犯罪分子损失钱财，让其获取的利益付诸东流，才是对其恰当的处罚。尤其是对于赃款已经被犯罪分子挥霍的贪污案件的轻刑化处理，一方面犯罪分子没有得到应有的财产处罚，另一方面国家财产可能遭受了重大损失而无法弥补，更多地适用财产刑是符合职务犯罪的犯罪特点和刑罚处罚
19、目的的。（三）司法原因1.自首情节普遍予以适用实践中存在自首条件掌握过松、适用频繁的问题。201X年至201X年，XX市某区人民检察院反贪局查办并判决的26件35人中，有13名被告人被认定具有自首情节，占判决数的37.1。江西省抚州市在全部判决的职务犯罪案件中,共有26人被法院认定为自首,占总人数的22.8%。且刑法对于具有自首情节的犯罪分子采取从轻、减轻、免除处罚规定的都是“可以”，然而实践中却混淆了“可以”与“应当”的区别，对于自首的犯罪分子“从轻”还是“减轻”处罚也并未结合具体案情进行准确判断。XX市某区人民检察院反贪局查办的被认定具有自首情节的13名被告人中，除1人被不起诉外，其余12
20、名均被予以适用减轻或从轻处罚，法律规定的“可以”被实际操作为“全部”。且对于符合刑法第六十七条第一款、第二款规定自首情节的8名被告人全部被予以减轻处罚，在“可以从轻或者减轻处罚”间全部选择减轻处罚。其余4名符合刑法第六十七条第三款规定的被告人均被予以从轻处罚，同样法律规定的“可以”被实际操作为“全部”。而自首的认定与从轻、减轻处罚的认定以及是否适用免予刑事处罚和判处缓刑是密切关联的。按照201X年关于处理自首和立功若干具体问题的意见的规定，具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚，这导致职务犯罪贪污贿赂案件实际案件判决中具有自首情节的被告人全部予以了从宽处罚。根据XX市人民检察院职务犯
21、罪侦查工作规范规定可知职务犯罪侦查立案阶段只要求初查后案件承办人认为有犯罪事实发生或犯罪嫌疑人需要追究刑事责任，结合职务犯罪侦的特殊性绝大部分以人立案，通常是在掌握某人某一可以定罪线索后接触犯罪嫌疑人，所以职务犯罪侦查中所遇到的绝大部分情况都被201X年关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见规定的“自首”、“以自首论”和“如实交代犯罪事实”涵盖，这导致大部分职务犯罪被告人最终被认定为具有上述情节而予以从宽处罚，且幅度不小。2.退赔赃款和认罪态度两个灵活因素作为酌定从宽情节被大量适用对于退赔赃款和认罪态度这两个内容的衡量太过主观，尤其是认罪态度问题，大量适用这两个情节也是职务
22、犯罪轻刑化的一个重要内容。如201X年至201X年，XX市某区检察院反贪局查办职务犯罪案件共计27件36人，其中法院裁量予以从宽处罚27人中，“积极退赔赃款”成为22人量刑中酌定从宽情节。“认罪态度较好”或“有悔罪表现”成为19人量刑中的酌定从宽情节。同样江西省抚州市检察院查办案件中法院认定具有积极退赃,有悔罪表现情节的占73.7%。虽然赃款被扣到案可以减少犯罪行为造成的损失，但是积极退赃和被迫退赃具有本质上的差别。认罪态度问题更是缺乏严格的标准，除法庭当庭翻供的被告人，则其他被告人都有可能成为获得此酌定从宽情节的受益人。某人是否认罪态度较好、是否有悔罪表现不仅人为可操控性大，且该因素本身就具
23、有表面性和易于犯罪分子隐藏的特点，司法机关很难准确把握，很难规范悔罪表现这一情节。3.检察机关的法律监督作用没有充分发挥检察机关作为国家的法律监督机关，负有法律监督职责，检察机关对人民法院的刑事审判法律监督，最有效果当属量刑建议和抗诉两个监督手段，但是实践中这两个监督手段都没有充分发挥作用。一方因为检察机关的量刑建议权没有以法律形式明确规定导致其缺乏权威性，对于量刑和缓刑适用不当没有明确标准导致抗诉可控性差，另一方实践中的监督不力也是重要原因。量刑建议是规范法官自由裁量权的重要内容，虽然其不具有强制效力，但却有制衡法官自由裁量权的作用，是有力的审判监督方式，但是目前在职务犯罪领域量刑建议的监督
24、方式基本处于欠缺状态。201X年10月1日人民法院量刑指导意见（试行），统一对十五类普通刑事案件进行量刑指导意见的试行，但是该指导意见并未对职务犯罪作为常见犯罪进行具体的量刑指导，检察机关在实践中也是以该指导意见作为对十五类犯罪进行量刑建议的根据，并未对职务犯罪案件进行量刑建议，所以在职务犯罪领域量刑建议的监督作用并没有发挥。抗诉作为检察机关的重要法律监督职能，对于纠正法院量刑不当、保证法律的正确统一实施具有重要作用，但是在职务犯罪轻刑化日趋严峻的情况下，因多种因素抗诉的作用并未充分得以发挥，职务犯罪始终处于抗诉难的困境，检察机关对于人民法院一审判决抗诉率较低，间接纵容了职务犯罪轻刑化趋势。2
25、01X年至201X年6月，只有2.68的职务犯罪案件被检察机关提起抗诉。四、对策建议（一）树立正确刑罚理念1.以刑法基本原则指引刑罚刑法的基本原则是体现我国刑事法治基本精神的准则，其贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，职务犯罪的查办和处罚要以刑法基本原则为指引，严格依法办理案件。职务犯罪轻刑化严重背离了刑法基本原则，与国家反腐败决心、国际反腐败形势和群众对于反腐败的期待是格格不入的。对于职务犯罪的处罚应改变轻刑化现状，遵循罪行法定、法律面前人人平等和责刑相适应的刑法基本原则，禁止处罚不当的行为，平等裁量和执行刑罚，刑罚给予的处罚要和犯罪行为的危害程度和行为人的刑事责
26、任相适应，要重罪重刑，轻罪轻刑，罪当其罚，不能轻罪重刑，也不能重罪轻刑。职务犯罪作为社会危害性非常大的腐败犯罪，影响社会的稳定和经济的发展，犯罪分子的特殊身份决定了其犯罪行为的影响大、对公共利益的伤害大，而职务犯罪的获得“丰厚”且没有暴力危险性，这自然是大大促使人们犯罪的力量，所以我们要运用强有力的“制止人们犯罪的手段”，运用与犯罪相对称的刑罚。2.正确把握宽严相济刑事政策宽严相济刑事政策作为基本刑事政策和司法工作的指导思想，对于犯罪得以惩罚和预防、人权得以保障和国家法律能够得以正确实施具有重要意义，其本质在于依法办案，准确定罪量刑，切实贯彻落实刑法基本原则，在有效打击和震慑犯罪，维护法制严肃
27、性的同时减少社会对抗，取得法律效果、政治效果与社会效果的有机统一。职务犯罪判处免于刑事处罚和缓刑比例大，从轻、减轻处罚情节适用普遍，法定刑幅度内量刑轻，财产刑适用数量少，轻刑处罚比例大，这是对宽严相济刑事政策的错误把握，违背了这一政策的实质，无法实现司法的公平正义。对于宽严相济刑事政策要正确把握，既不要片面从严，也不要一味从宽，克服重刑主义和轻刑化思想影响，不要随意降低执法底线，不能以宽严相济刑事政策为名以宽代法，真正做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。3.正确认识刑罚轻刑化问题刑罚轻刑化虽然并非我国明确提出的刑事政策，但是轻刑化却是理论界和实务界一直关注和推崇的刑罚思想。轻刑化作为刑
28、事政策的实际趋向和发展取向，是与社会文明程度具有一致性的一种社会发展趋势，对于轻刑化问题要立足我国国情正确认识和把握。“刑罚的轻重取决于时代的平均价值观念，取决于国情，取决于本国人民群众的物质、精神生活水平。”处于社会主义初级阶段的定位、市场经济处于改革完善的探索时期、良好的法制环境并未形成的现状，警醒着我国与发达国家的区别，同样也表明了我们无法一下子实现刑罚的轻缓化。正确认识轻刑化问题必须明确轻刑化并非没有限度，轻刑化的实现要以社会的发展、人民法律意识的提升和立法的完善、司法的规范等等为前提条件的，要与时代国情相符，不可脱离国情没有限度地发展，职务犯罪的轻刑处罚与我国法制、经济、社会发展现状
29、不相适应。刑罚的轻刑化趋势，也并非笼统地应用于所有犯罪，轻刑化作为倾向性刑事政策，其目的在于从国家整体层面降低刑罚的严酷性，要以国家惩罚和控制犯罪为基本要求，并非不加区分所有犯罪一律轻刑处罚，职务犯罪轻刑处罚现状与职务犯罪严重的社会危害性和群众对打击腐败的高度期望不相适应。我们要始终以惩罚和预防犯罪为基点，以刑法基本原则为指引，树立轻重适度的刑罚观念，真正实现法律的公平正义。（二）完善立法1.明确法律用语，缩小法定刑幅度明确性是罪刑法定原则最基本的实质的侧面，要求罪行规范必须清楚明确，使人确切了解犯罪行为与非犯罪行为的范围，排斥含混模糊的规范。虽然法律的明确性总归是有一定限度的，并且需要一定的过程，但是明确性这一基本原则是立法所应追求的。如对于贪污犯罪的“情节严重”和“情节特别严重”应通过立法或司法解释的方法明确概念。立法对于缓刑的适用和从轻、减轻处罚量刑情节的适用需要更加明确的规定。对于缓刑适用条件犯罪情节怎样、悔罪表现如何、怎样界定不致再危害社会或者对所居住社区没有重大不良影响都应做出更加明确的规定，如果很难从正面界定，可以反向列举何种情况不能适用缓刑，如对
