1、尽管物权法以及相关法律法规对业主大会的运作设计了细致规定,现实中却仍难免会出现所谓民主悖论,即利用少数服从多数的民主程序来剥夺、践踏少数人权益的现象,形成“多数人暴政” 1。为此,法律必须面对“如果业主大会、业主委员会作出的决定损害业主的合法权益该怎么办”的诘问。立法论上,一方面,业主大会或者业主委员会履行职责、代表业主意愿、维护业主利益的决定,对于该小区的每一位业主来说,都具有约束力,自不待言。但同时另一方面,如果业主大会或者业主委员会作出的决定违背了业主的利益,侵害了某个或若干个业主利益的决定,因决定而遭受侵害的业主,得有权向人民法院申请撤销业主大会或者业主委员会作出的该项决定。二、 我国
2、物权法上的业主撤销权从立法理由看,物权法第78条第2款确实是对上述规范设计理念的回应 2。物权法第78条第2款明确规定:“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第12条将其进一步细化为:“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由,依据物权法第78条第2款的规定请求人民法院撤销该决定的,应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”由此可见,在我国物权法上,业主撤销权的行使有如下要件:（1）业主大会或者业主委
3、员会作出了决定;（2）业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益或者违背法定程序;（3）撤销权的行使,必须在法定期间内以诉讼方式向人民法院提起,并经人民法院裁判。业主撤销权所撤销的,是业主大会或业主委员会决定。因此,业主撤销权行使的范围应该取决于业主大会或业主委员会有权对哪些事项作出决定。根据物权法第76条的规定,必须经由业主大会作出决定的事项包括:（1）制定和修改业主大会议事规划;（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;（3）选举业主委员会或更换业主委员会成员;（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金;（6）改建、重建建筑物及其附属
4、设施;（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。而关于业主委员会的职责,根据物业管理条例的规定,主要有（1）召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;（2）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;（3）及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;（4）监督管理规约的实施;（5）业主大会赋予的其他职责。从这一系列规定来看,除了业主大会所授权的职责之外,业主委员会无权作出对业主权益具有现实影响的决定。另外,如上所述,根据物权法第76条的立法精神,最高人民法院建筑物区分所有权司法解释第12条将物权法第78条第2款的规定扩张解释为不仅包括侵害业主的实体
5、权利,也包括作出决定的程序违反法律规定。三、 本案反映的问题在本案中,全体业主通过章程和公约设定了两种法律关系:一个是以业主的物权为基础的业主间建筑物区分所有权关系,另一个是以业主的经营权为基础的业主间共同经营关系。后一关系,是本案纠纷的基础关系,即业主委员会在业主间共同经营关系的授权（公约第3条）下,与第三人某经营服务有限公司签订了委托经营管理合同。该委托经营管理合同对被告李某等43人有无法律约束力,是本案的争议焦点之一。虽然从案情介绍上看被告并未主张“类推”行使物权法第78条第2款规定之业主撤销权,但亦存在探讨的余地。就分析的逻辑而言,若要预设业主撤销权已经成立,取决于以下三个问题的判断:
6、第一,本案中所涉及的是业主对专有部分的经营权,其能否归属于物权法第76条所规定的可由业主大会决定的事项,进而由业主大会或业主委员会以法定方式通过表决而作出,颇有疑问。商厦各专有部分的经营权,是专有所有权中占有、使用、收益权能的综合体现。对所有权进行限制,或者是基于公共利益的原因,或者是存在法律明确规定的限制理由,除此之外都构成对所有权的侵害。在本案中,业主大会和业委会要想对专有部分的所有权作出统一的约定,在涉及公共利益以及法律明确规定的对所有权限制的情形之外,必须经过专有部分所有权人的同意,否则,无论是以简单多数表决或绝对多数的原则通过章程及公约对专有部分经营权作出规定,都应当认定为无效。第二
7、,本案中引起业主争执并最终通过章程及公约委托业委会决定的“委托经营”或“自主经营”事项,是否属于物权法第76条第（6）项中的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。根据物权法的规定,业主大会或业主委员会,作为业主自治的组织,可以通过业主的表决,对物权法第76条所列的各事项作出决定。然而,物权法第76条所列各项均属于与整个建筑物的管理相关或者与共有部分以及物业管理相关的事项。唯有其第（6）项弹性条款尚存解释余地。第三,设立业主的撤销权,是为了防止业主大会或业主委员会滥用权利作出决定而侵害业主的合法权益。在本案中,表决系按照章程中所定“多数决”的原则进行,如果判断上认定其并不违反法定程序,则所决
8、定的事项是否“侵害合法权益”,是裁判中不能回避的实体性判断。如此看来,本案纠纷的实质,实在是法律适用问题,更具体地说,是法律解释以及权利冲突下利益取舍的难题。就前两个问题而言,首先,被告作为商铺的业主,自然对自己的商铺享有占有、使用、经营等支配性权利,这属于专有所有权。但是,所有权中的部分权能并非不可转让,其方式既可以是债权形式的（如出租）;也可以是物权形式的（如设定抵押等）。如果被告在章程和公约上签字或以其他方式表明加入共同体,也就同意了章程和公约中“多数决”的表决条款以及选聘经营管理公司统一经营管理的条款,从而也就不存在侵权问题。因为权利人事先已经同意,或者说对自己的权利事先做出了处分。其
9、次,物权法第70条是关于建筑物区分所有权的定义,其中有对“经营性用房”的涵盖。建筑物区分所有虽起源于城市高层建筑蓬勃兴起之下居住问题的解决,但现代社会商业发达、商铺林立,将建筑物区分所有制度扩张适用于非居住目的的“经营性用房”,亦是大势所趋。由此作目的解释,不妨将物权法第76条第（6）项中的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”扩张为包括有关经营的事项。在本案所涉及的商厦中,业主拥有商铺的主要用途是经营而不是居住,由于商厦的业主都是商铺所有人,他们在业主公约中加入除了物业之外的经营管理等事项,只要经法定程序达成决议,即为有效。换言之,一个均由商铺商人组成的业主的决策或执行机构在对物业管理作出
10、规定外,还对作为置业目的及共同事业的经营事项作出统一规定,并没有违反强行性、禁止性规定,也难谓违背社会公序良俗。至于少数业主的“合法权益”如何保护的主张,恐怕不能单纯以是否受到侵害来加以判断。物权法及相关司法解释运用扩张解释的方法将业主合法权益细分为实体权益以及程序权益,所谓实体权益受到侵害,是指作为物业管理区域内区分所有人的业主基于建筑物区分所有而享有的合法权利受到业主大会或业委会决定的侵害 3。在建筑物区分所有的情形下,业主的合法权益的内容非常广泛,涉及多个方面。按物权法第70条,业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利;业主享
11、有的专有权、共有权和成员权受法律同等保护,不受任何单位和个人侵犯。业主大会或者业主委员会的决定限制或者剥夺业主合法权益的,自该决定作出后,业主即有权请求人民法院予以撤销。本案中,依据委托经营管理合同的约定,全体业主都要将自己的铺位统一交给第三方经营管理。对于同意将铺位交他方管理的大多数业主来说,合同是有效的;多数业主要求委托统一经营也是一种经济利益,与少数业主的权利应同等保护。而对于少数不同意将自己的铺位交给第三人经营的业主来说,这是对其专有经营权的侵犯,显然侵害到了其合法权益,可以主张合同对其不生效力。这实际上是多数业主与少数业主的两种合法权益的冲突,法院必须进行利益衡量,以找寻权益的平衡点
12、或倾斜保护的理据。笔者以为,鉴于某商厦商铺的整体关联性,为了商场的统一营运（如装修、防火通道、铺位布局等）和经营目的的实现,应该服从商场的统一整体管理。为此,从大多数人的利益出发,不妨对少数人权利作出必要限制。至于限制的方式及法律效果,容后详述。四、“题外”的话:另一种思路本案中的商厦,从案情看,属于零售业态中的购物中心,即所谓商铺。购物中心是诸多零售业态中的一种。这种零售业态诞生于美国,其理想的操作方式是产权、经营权、管理权三权分离,开发商开发并持有全部产权,并委托专业的商业管理公司负责招商,将产权内的店面向商户出租,分散经营;商业管理公司并对全部商户的经营实行统一管理。当然,开发商也可以自
13、己担当管理者角色。但无论何种方式,“统一管理”,则是此类业态存在和发展的必要条件之一,也是其区别于其他零售业态的主要标志。然而,购物中心的开发耗资巨大,开发商还贷的主要来源却是商户分散经营的租金收益,由此决定其成本回收期限较长,而目前国内金融制度对开发商的贷款期限无法满足这一要求,遂导致开发商往往将商铺的出租变为出售,以提前还贷。一旦商铺出售,产权分散,则为统一管理埋下了障碍。本案所暴露的社会经济制度上原因,庶几在此。回到法律层面,对案件的分析也必须考虑商铺特点。不同于住宅,商铺的主要用途就是经营,经营权当属商铺业主所有权的核心内容,从而体现出有别于专有权、共有权、管理权三元一体的建筑物区分所
14、有权的特点。其实,对于商铺,学说上早就有将其视为建筑物区分所有的例外情形的观点存在。具体而言,一栋商用的建筑物,并无明确的隔间,开放性地由多数小商人如百货店式地共同经营之场合,区分所有者会为共同的目的成立主体间“合手的共同关系（合有团体）”,此时之共有部分的共有,按照有的学者的见解,“并非建筑物区分之共有（Miteigentum）,而是合有（Eigentumzur Gesameten Hand）”。此时之专有部分也并非所有权（区分所有权）;“而是归属于合有团体之一部分的使用权” 4。在本案中,业主的经营权属于其专有权范畴之内,如果拘泥于建筑物区分所有权当中的区分所有权观念,确实很难纳入现行法律
15、制度的框架内加以分析。但因其已经部分地让渡出来,形成了业主间的共同经营,因而可以类推适用物权法上的建筑物区分所有权关系。在业主委员会依照章程开展有关工作时,业主必须依照前约而服从业主委员会的决定。当然,根据物权法第78条第2款及关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第12条,业主委员会作出决定必须严格依照章程的有关程序及权限规定,否则可以认定为侵害业主合法权益。在本案中,按照法律解释以及利益衡量,可认为业主委员会作出决定显然是符合有关程序及权限规定的,其决定对业主应当具有约束力,业主撤销权应不成立。少数业主不服从业主委员会的决定,可以选择退出业主间的共同经营关系,解释上,似乎可以类推适用合伙关系中退伙的规定和规则。注释:1 杜万华,辛正郁,杨永清.最高人民法院建筑物区分所有权司法解释、物业服务司法解释要义J.判解研究,2009,（2）.2全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定M .北京:北京大学出版社,2007:79.3 奚晓明.最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用M .北京:人民法院出版社,2009:174-175.4 刘得宽.民法诸问题与新展望M.台北自版,1979:25.出处:法学论坛2009年第6期
