1、在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性、关系统一性），对不同事物相同处理”，6考夫曼考察的是拟制与类推的本质联系。虽然梅因、拉伦茨、考夫曼并未对立法拟制与司法拟制加以区分，但仍对我们理解刑法拟制富有启示。刑法拟制是法定拟制在刑法中的表现，具有以下特点：第一，对事实要素的假定。刑法拟制不是要改变既有的刑罚法规，而是通过对小前提事实要素的假定，达到既不改变现有刑罚法规、又能取得所欲效果的意图。所发生事实虽然与刑罚法规规定的构成要件事实有所不同，但只要事实A发生了，就视同刑罚法规规定的事实B发生了，对事实A适用针对事实B规定
2、的刑罚法规。刑罚法规规定的真正事实是B，但当事实A发生的时候，刑法拟制把事实A假定为事实B来接受。正因如此，南非的奥利弗教授（Pierre J. J. Oliver）认为，法律拟制是临时性地把此事实视若为真正的彼事实。7法人犯罪就是一个典型的刑法拟制。这一特征使刑法拟制区分于刑法中的注意性规定。刑法中的注意性规定并非假定事实A为事实B，而是事实A本来就是刑罚法规规定的事实要件的一个事例，如果事实A发生了，刑法法规规定的事实要件得到满足，法律后果随之发生；而刑法拟制则是“立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果”。8第二，有意性。
3、刑法拟制是立法者明知事实A与事实B不同，而将事实A视若事实B,“通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，并非由于立法者之错误而然”。9之所以如此，往往是立法者基于某种理由意欲通过拟制达到某种效果。这一点使刑法拟制区别于欺诈。10有意性也使刑法拟制与刑事推定区别开来。立法者在运用刑法拟制技术时，已经知道事实A与事实B的不同而有意识地运用拟制；而刑事推定从事实A推断出事实B的结论时，往往还无法肯定事实B的正确与否，事实B只是一种盖然性较大的可能。第三，结论的不可推翻性。刑法拟制通过对事实要素的假定所得出的结论是决断性的、不可推翻的。它指导我们把事实A当作事实B来接受，并适用针对事实B的
4、刑罚法规的法律后果，纵使能证明事实A与事实B的种种不同，也不能改变事实A适用该刑罚法规的法律后果。这种结论的决断性不允许“进一步”的反证。11这一特点也将刑法拟制与可推翻的刑事推定区分开来。可推翻的刑事推定允许反证，由事实A推定出事实B的结论，结论往往但并非永远正确，当有证据证明推定错误时，结论将予以推翻。司法实践中对犯罪故意主观“明知”的推定就是一例。然而，特点二和特点三仍然不能将不可推翻的刑事推定与刑法拟制区分开来。不可推翻的刑事推定的结论也具有独断性，当证明事实A存在时就可得出事实B存在的结论，即使有证据证明事实B不存在，但在法律上仍然断定事实B。所以，在法律后果上无法区分刑法拟制与不可
5、推翻的刑事推定，二者的区别更多地表现在理论上。12第四，法定性或合法性。法定性要求刑法拟制必须是刑法法条所规定的，这意味着刑法拟制对明知为不同者的同一拟制是合法的，而且是公开进行拟制的。13法定性也要求我们当且仅当刑法明文规定了拟制法条时，才能进行拟制性运用，而且拟制法条不能适用于刑法没有规定的情况，即不能推而广之。这一特点将刑法拟制法条与注意性规定进一步区分开来。因为注意性规定并非将不同的事实A视为事实B，而是事实A本身就是事实B的一个事例，所以即使刑法没有特别规定，事实A仍然可以适用针对事实B的刑罚法规。14而刑法拟制不能如此，拟制法条只能针对刑法特别规定的事实A才能适用，而不能推而广之适
6、用于事实C。二、刑法拟制的功能评价（一）刑法拟制技术的功能梅因曾经断言，法律拟制的“时代早已过去了。我们现在已不值得要去用法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”。15然而，时至今日，法律拟制的时代非但没有过去，而且拟制法条无论在民法立法上还是在刑法立法上有增多的趋势。16刑法拟制作为刑法立法技术的手段，有何可资利用的积极功能呢？第一，促进刑法发展。刑法拟制通过将事实A的发生拟制为事实B发生了，从而将原本只适用于事实B的刑罚法规也能适用于事实A，刑罚法规的文字没有改变，但其适用范围却发生了变化，藉此，刑法拟制促成了该刑罚法规的发展。在不便于对某刑罚法规作出修改或难以修改的情况下
7、，刑法拟制可以不改变法条的文字外表，使刑法满足社会某种新发展、新现象的需要。例如，对法人犯罪能力的拟制，促成了刑法中“人”的范围的扩展，满足了经济高度发展中法人犯罪现象增多、危害增大而要求惩处法人犯罪的需要。当前，社会逐渐进人了高度工业化、信息化、高科技化的时代，高科技在给人们带来便利的同时，也带来了高风险。在风险社会下，“刑法作为控制风险的政治手段”，必须“适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身”，这一调整包括使立法拟制“在风险社会的刑事立法语境中成为被倚重的技艺”。17第二，实现某种立法政策或价值。这一功能是刑法拟制的本质功能。刑法拟制虽然是刑法的立法技术，但它同样是“法律观点的表现方式
8、之一”。18刑法拟制不是与价值无涉的，而是关切着立法者对某种立法政策或价值的考虑，是立法者意图实现某种立法政策或价值的有效途径。立法者明知事实不同却给予同等法律效果，这种对事实不同的有意忽略，是立法意志的体现，其用意就在于实现立法者的某种立法政策或意图。也正由于刑法拟制对立法政策或价值的实现，使其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。考夫曼说拟制是“在规范目的，亦即立法理由的观点下，可等同视之”，19意即这一功能。第三，决疑定夺。刑法拟制强调意志优于事实，通过有意忽略某些事实的不同而达到同等处理的结果，从而有利于迅速形成结论，解决疑难问题。有时，“立法者自己也不十分肯定到底系争两
9、个案型是否同一。为了使该不肯定的疑问不影响需要之规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在规范上将其视为同一，省却相同与否的争辩。”20有时，立法者运用刑法拟制还可以解决疑难问题。如实践中常发生这样的案例：行为人携带凶器去抢劫，但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力，于是只实施了抢夺行为，对此类情形的定性存在着很大的争议：只定犯意转化后的抢夺罪，还是抢劫罪的预备犯和抢夺罪的想象竞合，抑或抢劫罪的预备犯与抢夺罪的数罪并罚？我国刑法第267条第2款将携带凶器抢夺的拟制为抢劫罪，就解决了这一司法疑难，即不管行为人是携带凶器抢劫但现场没有使用的，还是为了抢夺而携带凶器以备不时之需，根据第267条
10、第2款都定为抢劫罪。第四，简化思维。奥利弗教授非常推崇法律拟制的这一功能，他说：“拟制不仅在法学中，而且几乎在所有的科学中都得到运用，原因在于拟制能使思维过程简化。拟制使我们能够绕过思维过程的障碍，而迅速、容易地到达思维过程的目标。”21刑法拟制也具有这一功能，它是建立在上述功能二和功能三的基础上的。基于两个事实间的相似性（尽管两个事实也有不同），刑法拟制使我们能够同等对待这两种事实，从而实现某种立法政策，同时又提醒着这种类推等置只是权宜之计，而非二者的真正相同。基于此，奥利弗教授甚至认为，法律拟制是促进思考的转化器，是思维的脚手架。22第五，立法简洁。这是刑法拟制的形式功能，相对于其他功能而
11、言，只是附属功能。例如，刑法第269条对事后抢劫的拟制规定，就避免了重复引用抢劫罪的法定刑，具有立法经济性的效果。（二）刑法拟制技术的风险刑法拟制技术虽然有助于人们解决疑难、方便思维，实现某种立法政策或价值，从而促进刑法发展，但它毕竟是对不同事实有意地同等对待之，是在事实之外强调立法意志，是立法意志对事实的胜出。“法律拟制是危险的，因其有一种扩张的倾向。”23刑法拟制技术具有实质的扩张性，这导致了运用刑法拟制技术时，蕴藏着以下潜在的危险：首先，刑法拟制技术容易成为无限推行立法意志的工具，导致刑事立法权的不当扩张。形式正义要求相同者同等对待、不同者不同对待，而刑法拟制恰恰相反，它不顾客观事实的不
12、同而对不同者同等对待，目的是为了贯彻某种立法政策或价值，实现实质正义。可以说，刑法拟制完全是立法意志的体现，这种力图实现某种实质正义的立法意志，推至极端，就会带来实质的非正义，可能沦落为立法暴意的帮凶。“二百多年前，精通英国宪法的政论家狄龙（De Lolme）评论道：英国议会除了不能把女人变成男人、或把男人变成女人外，可以作一切事情。二百多年过去，英国议会已经没有这样大的权力了；但是议会仍然可以通过立法规定：在某种情况下，将男人视为女人或者将女人视为男人这种视为的立法技术就是拟制。”24这段形象的描述充分表明了立法权以拟制为工具的无限扩张。正因为拟制为立法者不顾客观事实的不同而刻意推行某种立法
13、政策提供了方便，德国实证法哲学家莱尔歇认为，“法律是国家主权者意志的象征，立法者可以将任何虚拟的事物都放进拟制内。”25这种过度的拟制往往会侵害人权，它单单着眼于某种立法政策的推行，而将原本无罪的行为拟制为有罪，或原本轻罪的行为拟制为重罪，凸现立法意志，却可能侵害了利益相关人的权利。其次，在适用上，刑法拟制法条的外延容易被过度扩大，有损刑法拟制所追求的实质正义。“拟制具有如下危险：忽略T2与T1事实上的不同之处，将等同平视扩及于事物上可以接受的范围之外。”26立法者基于某种立法政策或价值的考虑，通过拟制法条在规范上已将事实A当成被拟制引用之法条所规定的事实B，故拟制法条容易使人忽略事实A与事实
14、B之间实际存在构成要件上的区别，从而将拟制所引用的法条毫无保留地适用于拟制情形，导致拟制性法条外延被不当扩大，超出了立法者所意欲实现的意图或结果，损害了刑法拟制的实质正义。对此，德国约塞夫埃塞尔教授（Josef Esser）指出：“谁要是把拟制事实看成与被拟制事实完全相同，则存在这样的危险，即可能毫无保留地将被拟制引用之法条适用到所拟处理之案型。”27以我国刑法第333条第2款为例。该款规定：“有前款行为（非法组织卖血、强迫卖血），对他人造成伤害的，依照本法第234条（故意伤害罪）的规定定罪处罚。”该款属拟制法条，第234条是被引用法条，第234条故意伤害罪包括轻伤害和重伤害，那么第333条第
15、2款中“对他人造成伤害的”是否也完全包括第234条故意伤害罪中的轻伤害和重伤害呢？有学者认为，第333条第2款中的“对他人造成伤害的”如同第234条的故意伤害罪一样，包括致人轻伤和致人重伤。28这里，论者实际上就犯了将被拟制引用的法条毫无保留地适用于拟制情形的错误，不当扩大了拟制法条的适用外延。实际上，故意伤害罪中的伤害虽包括重伤和轻伤，但第333条第2款中的“对他人造成伤害”应当理解为当强迫卖血造成他人重伤时才被拟制为故意伤害罪。综述之，刑法拟制技术的积极功能，决定了拟制技术不会像梅因预言的那样退出刑法立法的舞台，但刑法拟制固有的扩张性带来的侵犯人权的风险，使得我们应当对刑法拟制保持足够的警
16、惕和谨慎。“拟制的可能性绝非无限制的”，29“法律不能无限制规定拟制的犯罪，也不能将刑法规范中的拟制规定无限制地适用，而最终失去其合理性。因而在根本上对于立法上的拟制及其适用，必须抱有同对司法的类推所持有的警惕一样的戒备，严格地控制拟制的适用范围。”30为了防范拟制的风险，刑法拟制在立法上的运用与拟制法条在司法上的适用，应当遵循一定的规则。三、刑法拟制技术的立法规则为防范不当刑法拟制的风险，刑法拟制作为立法技术，应当遵循以下原则：（一）法益侵害相当性原则这一原则要求立法者在运用拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在危害程度上的相当性、所侵害法益的相似性。只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度
17、上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础。如此，刑法拟制才不致脱离事实基础，拟制法条才具有被公众所接受的正当性。正因如此，费舍尔教授（H. A. Fischer）指出，拟制的内在理由在于“构成要件的类似性”31。以抢劫罪的两个拟制条款第267条第2款、第269条为例。第267条第2款是关于“携带凶器抢夺的”按照抢劫罪处理的规定，第269条是关于“事后抢劫”的规定。刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺是否具备与抢劫罪相当的危害程度呢？全国人大法工委人士曾经有一个说明：“增加关于携带凶器抢夺按抢劫定罪处罚的规定。行为人往往因携带凶器而有恃无恐，一旦被害人进行反抗，或者被抓捕时
18、，则会使用凶器，因此可以说这种行为是以暴力为后盾的。由于携带凶器抢夺不仅侵犯了他人的财产，而且对他人的人身也构成了威胁，其危害程度较之普通的抢夺行为大得多，并且有一定的抢劫的特征。因此，为了更好地保护公民的人身权利、财产权利，对携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。”32也有学者认为：“之所以设立该规定，是因为在抢夺案件中，被害人能够当场发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的可能性非常大，从而导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质区别”。33笔者不同意上述
19、分析。诚然，携带凶器抢夺的行为比一般抢夺行为的危害性大，行为人携带凶器抢夺，强化了其犯罪决心，客观上为其抗拒抓捕、窝藏赃物创造了条件，一旦被害人反抗，就会使用凶器，这是立法者考虑到携带凶器抢夺危害较大从而将其拟制为抢劫罪的原因。然而，携带凶器抢夺与抢劫罪在法益侵害的本质和程度上都有显著不同：首先，抢劫罪既侵害了财产权利，也侵害了人身权利，是一种最严重的财产犯罪；而携带凶器抢夺，客观上只是具有使用凶器、排除被害人反抗或抗拒抓捕的可能性，行为人并没有使用凶器、甚至没有显示凶器，实际上并没有使被害人产生恐惧心理，被害人也没有意识到自己的人身权利可能受到侵害，所以说携带凶器抢夺侵犯的法益只有财产权，二
20、者在法益侵害的本质上并不具有相似性。其次，二者的危害程度也大不相同。携带凶器抢夺虽然比一般抢夺危害更大，但与抢劫罪相比，危害程度却要小得多。携带凶器抢夺，只是行为人在遭遇抗拒或抓捕时非常可能使用凶器，客观上并未对被害人使用甚至是显示凶器（否则，就是普通抢劫），既如此，使用凶器的可能性怎能在法益侵害程度上与要求使用或至少显示凶器的抢劫罪没有实质区别呢？二者法益侵害的程度显然有很大不同。可见，携带凶器抢夺与欲拟制的抢劫罪的可罚性并不相当，从而不具备拟制为抢劫罪的事实基础。立法者把携带凶器抢夺拟制为抢劫，把使用暴力的可能性在法律上等同于已经使用了暴力，是过于强调社会安全的提前防卫，导致了对携带凶器抢
21、夺行为人的不相称的重罚。与携带凶器抢夺欠缺拟制抢劫的事实基础不同，刑法第269条的事后抢劫则具备了拟制的事实基础，这表现在：在侵害的法益上，事后抢劫行为与抢劫罪相同，既侵害了财产权利，又侵害了人身权利，区别仅在于侵害法益的时间点不同。作为事后抢劫前提事实的盗窃、抢夺、诈骗首先侵犯了他人的财产权利，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证又当场使用了暴力或暴力威胁行为，从而侵犯了他人的人身权利。可见，事后抢劫与普通抢劫侵害的法益相同，不同仅在于法益侵害的时间：事后抢劫一般是先侵犯了财产权利，后侵犯了人身权利；普通抢劫是先侵犯人身权利后侵犯财产权利，或者是同时侵犯。在侵害的程度上，事后抢劫与抢劫罪相当，区别
22、也仅在于时间不同。事后抢劫既有取财行为，也有人身侵害行为，抢劫罪也是如此，二者的危害相当，差别仅在于事后抢劫是先取财后暴力，普通抢劫则是先暴力后取财（暴力是手段，取财是目的）。对此，日本学者评价说：“对于盗窃犯在盗得财物之后，为了确保已盗得的财物而实施暴力、胁迫行为的情况，如作实质性评价，则可以视为通过实施暴力、胁迫行为而获取财物，因而应与强盗做同样处断。”34事后抢劫既有取财行为，又有人身侵害行为，既侵犯了财产权利，又侵犯了人身权利，其法益侵害程度与普通抢劫相当，具备了拟制抢劫的事实基础；而因为使用暴力或暴力威胁的时间不同于普通抢劫，所以需要在法律上拟制为抢劫，而非直接按抢劫罪来处理。（二）
23、拟制必要性原则拟制必要性原则要求立法者尽量避免不必要的的拟制，当且仅当拟制具有充分必要的理由时，才能运用拟制。刑法拟制毕竟是刑法规范上对不同事实的相同对待，是一种例外，例外过多就会破坏刑法规范体系的系统性、一致性。过多的、不必要的拟制使人们原本熟知的构成要件界限变得模糊，反而增加了人们的思维负担。因此，当能够通过其他方式（另立他罪或设置某一特殊量刑情节）实现立法者的意图时，就不应进行刑法拟制。还是以抢劫罪的两个拟制条款为例。携带凶器抢夺不具有拟制为抢劫罪的必要性，事后抢劫则具有这种必要性。前述关于携带凶器抢夺的立法说明中提到“携带凶器抢夺的危害程度比一般抢夺大”，“为更好地保护公民的人身权利”
24、，所以将携带凶器抢夺规定按抢劫罪处理。诚然，携带凶器抢夺的危害程度大于普通抢夺，问题是把携带凶器抢夺拟制为抢劫是否解决问题的唯一途径呢？我国台湾地区刑法规定了加重抢夺罪，即把携带凶器抢夺的规定为加重抢夺罪，从而给予不同于一般抢夺的立法评价与处罚。笔者认为，可以借鉴这一思路，把携带凶器抢夺规定为抢夺罪的加重情节，这样可以解决两个问题：一方面，对携带凶器抢夺给予不同于一般抢夺的立法评价，满足了打击此类行为、更好地保护人身权利的需要；另一方面，可以解决对诸如“行为人携带凶器去抢劫，但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力，于是只实施了抢夺行为”此类情形的定性争议。规定了抢夺罪的加重情形后，
25、就无须再将其拟制为抢劫罪。对于事后抢劫而言，它与普通抢劫罪在法益侵害上具有同质性、同等性，将之拟制为抢劫罪具备事实基础。相反，如果不将事后抢劫定为一罪而是将取财行为与后续的暴力行为分别定性，则不能反映出此两种行为的内在关联性。正因如此，在大陆法系和英美法系国家的刑法典中，都能找到类似的拟制抢劫条款。如德国刑法典第252条窃后抢劫、意大利刑法典第628条第2款、日本刑法典第238条、美国模范刑法典第222.1条（1）都有类似于我国刑法第269条的规定。以刑法拟制技术的法益侵害相当性原则与拟制必要性原则评价刑法第267条第2款的携带凶器抢夺与第269条的事后抢劫，前者不具备拟制为抢劫罪的事实基础与
26、必要性，而后者具有拟制为抢劫罪的事实基础与必要性，所以，我国刑法第267条第2款属不当拟制，刑法第269条的拟制则是合理的。二者立法机理不同，也决定了其适用范围的不同。四、刑法拟制法条的解释规则如前所述，事实A与事实B在“法律上的等同平视”，“不需要在每一点上都视为相同”，“其程度上可多少不等”。35因此，为防范不当扩大拟制法条适用外延的危险，刑法拟制法条的解释也应当遵循一定的规则。首先，刑法拟制法条的解释，应能实现立法者规定该拟制法条的价值判断与规范意旨。这是由刑法拟制法条“实现立法者某种意图或政策”的本质功能决定的。刑法拟制作为法律观点的表现方式之一，关切立法者对某种立法政策或价值的考虑，
27、也使其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。因此，对于刑法拟制法条的解释，“必须依其规范意旨，通过解释认定”其规范上的意义，即适用的范围究有多大。36当对刑法拟制法条的某种解释不能实现立法者规定该法条的规范意旨而使此刑法拟制法条趋于无用时，这种解释就是不可取的。其次，对刑法拟制法条的解释，不能简单地把引用法条完全适用于拟制法条规定的拟制情形，而应具体考察拟制情形在何种程度上可以给予与引用法条相同的法律评价。对拟制情形在多大范围内可适用拟制引用的法条，必须考虑立法意旨，针对具体情形，斟酌在何种程度上拟制情形可以适用引用法条。“拟制并非将不同法律事实在实际上的同一化，而只是在规范上对
28、不同事实的相同评价。因此，不应简单地从被拟制引用之法条推导出拟制情形的法律后果，而应根据通常的解释规则，从个案到个案地考察，在多大程度上给予法律上的同等评价是正当的。”37下面运用上述解释规则对抢劫罪拟制条款的适用范围做一解释。抢劫罪拟制条款在适用上涉及三个争议问题：其一，抢劫罪拟制条款能否适用于已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人？肯定说认为，既然抢劫罪的犯罪主体要件是已满14周岁的自然人，刑法第267条第2款与第269条属拟制的抢劫罪，当然应适用拟制后抢劫罪的构成要件。即，已满14周岁不满16周岁的相对刑事责任年龄人携带凶器抢夺的，也可按照抢劫罪处理；相对刑事责任年龄人盗窃、诈骗、
29、抢夺后，为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证使用暴力或暴力威胁的，构成抢劫罪。38否定说认为，刑法第267条第2款与第269条均不适用于相对刑事责任年龄人，理由如下：刑法第17条第2款规定的8种情形指的是行为，而第269条中的前提行为（盗窃、抢夺、诈骗）不在这8种情形之内，后续行为（暴力或暴力相威胁）也不在8种情形之内（暴力行为造成死亡或重伤后果的，可按故意杀人罪、故意伤害罪处理），刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺行为也并非第17条第2款规定的抢劫行为。39按照拟制条款的解释规则，抢劫罪的构成要件是否全部适用于拟制情形，不能简单地一概而论。肯定说认为，既然抢劫罪的主体包括相对刑事责任年龄人，则第267条第2款与第269条被拟制为抢劫罪，自然就应适用抢劫罪的构成要件。肯定说论者犯了埃塞尔教授所说的“毫无保留地将被拟制引用之法条适用到所拟处理之案型”的错误。拟制法条在多大范围内可以适用被拟制引用法条，应结合立法意旨，具体考察拟制情形在何种程度上可以给予与引用法条相同的法律评价。就刑法第267条第2款而言，携带凶器抢夺毕竟只是携带凶器而非使用凶器甚或显示凶器，在法益侵害的程度上与抢劫行为有相当的差别，更何况相对刑事责任年龄人携带凶器抢夺
