1、国际工程承包项目的保函国际工程承包项目保函及沙特项目保函摘要: 简要说明国际工程承包项目涉及保函种类和所涉及的问题,对所涉及问题进行了较详细的分析。另外简单介绍沙特工程承包项目相关保函规定和要求，并提供了主要保函内容供参考。一、工程承包涉及银行保函的主要内容和常见种类在国际工程承包中，当事人一方为避免因对方违约而造成损失。往往要求对方通过银行提供经济担保。因为银行保函属于银行信用，一般来说比企业的商业信用来得可靠。银行保函既有承包商通过银行开具的，也有业主通过银行出具的。因为国际招投标中，业主一方往往有主动地位，所以多由承包商通过银行开具保函。银行保函是银行应申请人的要求向保函的受益人开具的书
2、面保证文件，是有条件承担经济责任的契约性文件，若申请人未按规定履行自己的义务，给受益人造成了经济上的损失，则银行承担向受益人进行经济赔偿的责任。1.1 银行保函的主要内容银行保函的主要内容一般在招标文件中有具体规定，承包商可以申请银行规定的格式出具保函；若招标文件没有具体规定。承包商可通过银行按照国际惯例或征得业主的同意出具保函。保函一般包括以下几个方面的内容：(1)担保人、被担保人(承包商)、受益人(业主或有关方面)；(2)担保的最高限额和使用货币；(3)有效期限；(4)担保的责任，这是保函的核心内容；应充分、完全，最大化地明确规定双方的责任。以便一方违约时，另一方可获得经济赔偿；(5)索赔
3、条件。即一方违约时，另方进行赔偿的凭证；(6)保函的失效，一般情况下，超过有效期，即认为保函已自动失效；(7)合同及担保书的修订，适用法律等。1.2 银行保函的种类1.2.1 投标保函(Bid Bond/Guarantee)投标人在提交标书时，应通过银行向业主开具一份经济担保书，即投标保函。它表明投标人有信用和诚意履行投标义务。其担保责任为：(1)投标人在投标截止日以前投递的标书，有效期内不得撤回；(2)投标人中标后，必须在收到中标通知后的规定时间内去签订合同；(3)在签约时，提供一份履约保函。若投标人不能履行以上责任，则业主有权没收投标保证金(一般为标价的3%5%)作为损害赔偿。投标保函的有
4、效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。若由于评标时间过长，而使保函到期，业主要通知承包商延长保函有效期。投标保函在议标结束之后应退还给承包商，一般有两种情况：(1)未中标的投标者可向业主索回投标保函，以便向银行办理注销或使押金解冻，(2)中标的承包商在签订合同时，向业主提交履约保函，业主即可退回投标保函。投标人在准备投标文件的同时，应寻找一家金融机构或保险机构，信誉度越高越好，作为投标担保单位。目前，我国采用国际竞争性投标方式的大型土建项目中，对担保单位的要求是投标保函只能由以下银行开具：中国银行；中国银行海外分行；在中国营业的中国或外国银行；由招标公司和业主认可的任何一家外国银行；外国银
5、行通过中国银行转开。1.2.2 履约保函(PerformanceBond/Guarantee) 履约保函是承包商通过银行向业主开具的保证，在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。保函金额一般为合同总额的5%10%。履约保证金随工程进度按比例退还，这是为防止中标人不履行合同义务而采取的安全措施，是承包合同不可分割的附件。履约保函的担保责任，主要是担保投标人中标后，将按照合同规定，在工程全过程，按时按质量履行其义务。若发生下列情况，业主有权凭履约保函向银行索取保证金作为赔偿：(1)施工过程中，承包商中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工；(2)承包商破产，倒闭。 履约保函的有效期限从提交
6、履约保函起，到项目竣工并验收合格止。如果工程拖期，不论何种原因，承包商都应与业主协商，并通知银行延长保函有效期，防止业主借故提款。 当工程监理认为达到竣工条件，并向业主移交工程，由业主发给竣工证书，才算正式竣工。承包商必须抓紧工程款最终结算，主动索回预付款保函和履约保函，尽早索回保留金并及时开出维修保函。1.2.3 预付款保函(Advance Payment Guarantee) 预付款保函又称定金保函，是承包商通过银行向业主开具的担保承包商按合同规定偿还业主预付的工程款的经济担保书。担保人向业主开具预付款保函后，业主才能根据合同规定，按合同总价的10%15%预付给承包人，以便中标人购买有关设
7、备材料等。其责任主要是承包商应在规定的期限内偿还预付款。预付款保函的期限由双方共同商定。预付款一般逐月按工程进度从工程支付款中扣还，而预付款保函的金额将逐月地相应减少，开具保函时应注意写明。当承包商在规定的时间内还清预付款项后，业主就需退还预付款保函。1.2.4 工程维修保函(Maintainance Guarantee) 工程维修保函也叫作质量保函，是工程竣工后由承包商通过银行向业主开具的担保承包商对完工后的工程缺陷负责维修的经济担保书。其金额一般为合同总额的2%10%，维修保函的担保责任，主要是承包商在竣工后一定时间内对工程缺陷进行修复，若在规定时间内业主发现工程质量问题，而承包商不履行修
8、复责任时，或承包商无力维修时，业主可凭保函提款，自行修复。当维修期满，所需维修事项全部完成，业主最终接受了工程，才算“最终竣维修保函退还的条件是：(1)承包商在规定的维修期内完成了维修任务；(2)该工程没有发生需要维修的缺陷，业主的工程师签发维修合格证书。1.2.5进口物资免税保函承包商通过银行向工程所在国海关税收部门开具的担保承包商在工程竣工后将临时进口物资运出工程所在国或照常纳税后永久留下使用的经济担保书。这种保函的金额一般为应交税款的全部金额，适用于免税工程或施工机具、可临时免税进口工程。其提供担保责任是承包商不能将进口物资用于其他工程或出租，只能用于免税项目。保函退还的条件是(1)保函
9、有效期满前，承包商将临时进口的施工机具设备运出项目所在国，或经有关部门批准，转移到另一免税工程，但须通过银行将保函有效期顺延，或在交纳关税后在当地出租、出售或永久使用。(2)保函有效期满时，若承包商从业主那里得到了进口物资已全部都用于该免税工程的证明文件，则可退回保函。如有剩余材料，则需对剩余材料交纳关税后，才可在当地出售。由于银行保函涉及到国际工程承包的整个过程，而且牵涉到一笔巨大的资金，因此在开具保函时，所以要注意保函金额和保函期限是否合理，同时要熟悉有关国际法律。二、工程承包项目银行保函涉及问题浅析2.1 国际咨询工程师联合会与国际金融机构对保函要求的不同倾向在国际承包工程项目的实施过程
10、中，作为履约保证，业主一般都要求承包商通过担保人提交无条件银行保函。根据工程的性质和特点以及合同当事方的不同要求，担保人可以是金融机构，也可以是金融机构以外的企业实体。根据担保人身份的不同，业主所要求的保函金额也会有所不同。例如，一个履约保函的保证人为金融机构时，保证金额通常为合同总价的10；但如果由非金融机构提供担保时（如业主接受的话），保证金额可高达40以上。对此，国际咨询工程师联合会（FIDIC）与世界银行等国际金融机构之间存在某些认识上的差异。考虑到保函在合同中的意义、作用、无条件保函的或有风险可能导致的工程成本增加，以及保函索赔可能对合同当事方进而对工程项目的建设进程产生的影响，FI
11、DIC一向主张：（）履约担保可以是银行保函，也可以是非金融机构出具的担保（担保的金额可高于银行保函）；（）保函应是有条件的，即业主在索赔保函的同时，应出具承包商违约的证据，甚至是合同中约定的裁决/仲裁机构的裁决书；（）保函应受国际商会保函统一规则的约束,等等。以世界银行为代表的国际金融机构从维护投资方及业主利益出发，则倾向于采用无条件银行保函。一些由政府机构出资的项目，业主更是将无条件保函作为承包商履约保证的一项基本要求。可以预见，随着国际金融机构资助项目的领域和地域范围的不断扩大，无条件保函的应用也将越来越普遍，并逐渐为承包商界所接受。如下为国际承包工程项目中常用的无条件履约保函及相关问题的
12、探讨。2.2 “无条件”保函的条件内涵“无条件”保函的条件在国际承包工程实践中，无论哪一种格式的保函都包含以下基本内容：被担保人(The Principal)；受益人(The Beneficiary);担保人(The Guarantor);指示方(The Instructing Party,仅在反担保的情况下出现);要求出具保函的基础交易；可支付的最高限额和支付的币种；保函的到期日及/或到期事由；付款的条件；减少担保金额的任何规定（如有的履约保函规定当合同交工验收时，履约保函的担保金额可减半等。但“无条件”履约保函是否就是无条件的？它是否必然潜藏着一种高风险呢？从国际承包工程实践以及相关的案例
13、中,我们不难发现以下事实。 保函是无条件的，但索赔保函是有条件的。一般情况下，担保人在开具履约保函前，会要求被担保人（承包商）提供现金或实物抵押并签署相应的协议，规定一旦索赔事件发生，被担保人必须全额补偿担保人因保函索赔所发生的损失。不难看出，虽然履约保函在形式上是担保人向受益人(业主)提供的担保，是担保人与业主之间的一种相对独立的契约，但其实质却是合同一方（承包商）通过第三方（银行）向合同另一方（业主）提供的履约保证，因此与合同本身存在难以割舍的联系,作为合同文件的一种延伸，不仅保函提交的时间、方式及格式受到合同的约束，而且其索赔机制也为合同中明白的或隐含的条款所规定。换句话说，保函本身可以
14、是无条件的，但索赔保函却是有条件的。条件是:承包商实质性违约并给业主造成损失。FIDIC99版施工合同条件（习称为“新红皮书”）第4.2款（履约担保）则明确规定索赔履约保函的条件为：(a)承包商未能按合同规定延长保函的有效期；(b)承包商未能在42天内向业主支付应付款项；(c)承包商在收到业主通知后42天内未能修补缺陷；(d)业主有权终止合同的情况发生。为了防止业主滥用权力，在不符合规定条件的情况下索赔保函，施工合同条件规定，“在业主无权索赔的情况下，业主应保障承包商免于遭受因索赔履约保函引起的一切损害、损失和花费（包括法律费用和开支）。”无条件保函的“无条件”是相对的无条件,而非绝对的。严格
15、意义上讲，目前国际承包工程项目中广泛采用的履约保函本身都是有条件的，它包括法律意义上的隐含条件和保函自身昭示的明白条件。为方便起见，以目前常用的无条件履约保函样本为例来说明这一问题：“鉴于（承包商名称、地址）已保证按（合同名称）实施、完成（工程名称）及其缺陷修复，我行愿意出具保函为承包商担保，担保金额为。”“本保函下的义务是：我行在接到业主提出的因承包商在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的xx天内，在上述担保金额的限额内向业主支付所要求的款项，无须业主出具证明或陈述理由。”“在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包商索要上述款项。我们
16、还同意， “本保函在担保金额支付完毕，或业主向承包商颁发缺陷责任终止证书之日起失效。”在上述样本中不难发现，保函的明确限制条件为（1）索赔金额的限制必须在担保金额的限度内；（2）索赔条件限制业主必须提出承包商未能履约或违背合同规定的责任和义务；（3）索赔时间限制必须在担保金额支付完毕或承包商获取缺陷责任证书之前。而隐含的条件则为承包商未能履约或违背合同规定的责任和义务，否则，业主的索赔行为就可能构成误述或欺诈，除了承担相应的合同责任外，还应承担相应的民事甚至刑事责任。由此，不难得出结论，所谓见索即付保函的“无条件”是指保函索赔发生时，担保人仅仅处理相关的单据，以查验形式要件是否相符，而无义务调查承包商是否真正违约。一般情况下，业主索赔履约保函往往是终止合同或驱逐承包商的前奏，也有索赔保
