1、观察各地所推行的裁量基准制度，我们发现，这一制度的核心技术，主要是通过“规则细化”甚至“量化”的方式而压缩、甚至消灭自由裁量。借助具体的、明确的、细化的规则来抑制自由裁量的滥用，在法治理念和实践中是一种朴素思想和基本控制技术，其用心很容易得到认同和理解。特别是在中国行政过程的情境中，行政自由裁量广泛存在，无孔不入，其行使过程又缺乏有效的原则约束和程序导引，因此，引入规则的细化、量化等裁量基准技术以控制行政裁量，对于推进依法行政、建设法治政府的目标而言，的确具有很强的针对性。对法律制度建设者而言，裁量基准也自然具有了很强的吸引力。从现有的裁量基准制度实践来看，裁量基准在客观形式上，其实就是对行政
2、裁量权（其中主要是对行政处罚裁量权）行使的细化的操作性标准，其具体内容主要是：依照不同基点，如“中间线标准”、“平均值标准”而设计出不同的“格次”，将行政处罚幅度进行细化、量化，有些地方甚至采用“定额标准”。不难发现，所谓的裁量基准，就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行“规则化”，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。但是，对行政裁量的控制，必须关注控制技术和目标期待这双重问题。控制自由裁量的目标何在？对行政裁量权的控制，并不是简单地将行政裁量空间压缩到越小越好，更不是通过规则的细化或量化而“消灭”自由裁量。如果控制
3、的目标是消灭裁量，那这一目标也只能由立法者来实现。事实上，自由裁量控制的核心问题，是寻求人与制度、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的平衡问题，毫无疑问，这是一个极其复杂而具挑战性的目标。依据上述理解，本文所要提出的问题是：对行使裁量权的实体性标准进行细化，是否可以成为控制自由裁量权的有效技术手段？规则的细化在限制裁量的同时，是否也将带来裁量的“格式化”甚至僵化？进一步，行政法治能够为控制自由裁量权提供哪些有效控制技术？本文试图对裁量基准涉及到的上述关键问题进行分析。文章的基本观察是：通过提供细化的实体性标准而约束自由裁量权行使，虽然具有目的意义上的合理性，但在技术有效性方面存在明显的局限
4、。 二、裁量权基准的目标期待和功能障碍目前实践中存在的自由裁量基准，主要集中于行政处罚执法领域。其核心是区别违法的不同情节和危害性，设定相对应的行政处罚幅度，通过违法情形与幅度的对应化，建立一定的“格次”、“档次”或“阶次”，以做到过罚相当。在这一意义上，自由裁量基准类似于“量刑基准”或“量刑指南”。在技术层面上，这种情况下的自由裁量基准其实就是对量刑基准制度的移植和模范。（一）裁量权基准的目标期待：基于实证分析的解读 为什么要引入行政处罚自由裁量基准？从制度实践中的预设目标看，行政裁量基准制度被赋予以下几个方面的功能期待。第一，克服裁量的随意性。通过对处罚幅度的分解、细化，防止执法的随意性。
5、例如，较早引入裁量基准的石家庄市交通局行政处罚自由裁量基准制度实施办法规定：“建立行政处罚自由裁量基准制度，就是根据当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，将法律、法规、规章所规定的处罚幅度，按照过罚相当、合法合理、公平公正的原则，进行合理细化和分解，以此约束自由裁量空间，防止执法随意化，真正体现依法行政、执政为民的理念。” 其次，体现形式正义和一致性。通过形式正义实现裁量权行使的合理化，是建立裁量基准制度的一个基本目标。例如，国务院法制办有关工作人员表示，行政执法人员在行使处罚自由裁量权时，容易受到行政干预、经济利益、情感情绪及能力素质的影响，加之自由裁量权弹性又大，导致同案
6、不同罚、合法不合理等情形。裁量基准的引入，旨在抑制这些违背形式正义的情形。 再次，抑制权力寻租和腐败。这主要是期望通过细化规则的“刚性”，抑制执法人员的权力寻租，抑制“人情案”和“态度案”的情况。 第四，增强行政决定的正当性。通过明细化的行政裁量基准，使行政裁量权行使的结果得到更高程度的认同。在这个意义上，裁量基准也被赋予对结果正当化的功能期待。 最后，强化对行政权内部监督机制。通过裁量标准的细化和公开化，强化对行政裁量权行使的监督。 应当承认，自由裁量基准制度所承载的目标期待，恰好指向中国行政执法过程中自由裁量权行使所暴露出的核心问题。自由裁量权过于自由，而缺乏审慎和合理的裁量，这正是现实中
7、一个普遍存在的问题。正是在这一意义上，自由裁量基准制度的引入，可以被看作是面对真实问题进行的一种技术创新的努力。如果裁量基准制度的引入能够有效抑制裁量权的滥用，同时又能保留“审慎和合理”的裁量空间，那么裁量基准制度的建立，完全可以成为一项重要的行政法控制技术。但是在这里，我们有必要进一步探究技术手段和目标之间的有效性关系。自由裁量基准是否可以实现制度设计者所加载的功能期待？换言之，自由裁量基准的引入，真可以成为抑制和克服自由裁量权滥用的充分条件吗？（二）基准与裁量：手段目标的紧张关系 如果我们将自由裁量基准制度的目的与手段进行对应性分析，将不难发现，以细化的规则作为主要控制技术的裁量基准制度，
8、存在着手段与目的之间潜在的紧张关系。这种紧张关系可能表现为两种情形：一种是过分，一种则是不及。所谓“过分”，主要是指：假如规则的细化达到足够程度，的确可以解决所界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的僵化，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。在此意义上，我们可以说，裁量基准在解决问题的同时，本身又成为一个问题。所谓“不及”，主要是指：假如基准的设定仍然给执法者留有相当裁量空间，那么制度设计者所希望的目标，仍然只是一种可能性，而非必然结果，因为在这种情况下，执法者主观上的裁量依然是一个重要因素。考虑到裁量基准的设计无法穷尽现实多样性这一基本事实，通过基准来控制人的裁量也可能只是一厢情愿
9、。以制度设计者所提出的“防止执法随意性”这一最基本的目标来看，裁量基准具体到何种程度才可以克服执法随意性？我们以一个裁量基准为样本来进行分析。第十五条当事人有下列情形之一的，可在法律、法规、规章规定的范围内依法从重处罚：（一）违法情节严重，造成严重后果的；（二）多次实施违法行为，屡教不改的；（三）在执法机关对违法行为进行调查取证过程中，故意隐瞒事实，弄虚作假，销毁违法行为证据的；（四）对举报人或执法人员实施打击报复，查证属实的；（五）其他应当依法从重处罚的。有从重处罚情节的，应当在法定处罚幅度内选择较高限额确定处罚标准，但不得高于处罚幅度所设定的最高处罚标准。这里所设定的基准，在结构上采用的是
10、“违法情形列举基准适用指引”技术，目前在实践中是一种通用的技术。上述基准能够防止执法随意性吗？很难。主要原因是“不及”。因为：（1）该基准首先就指示，执法者“可以”而不是“必须”适用，这意味着基准本身就是裁量性的；（2）即便将“可”改为“应当”，执法者在适用该基准时，首先需要对基准所列举的违法情形进行判断，而对违法情形的判断本身就是裁量性的。例如，“违法情节严重，造成严重后果的”这一条款，首先需要判断何谓情节严重、当事人是否违法情节严重、何谓严重后果等问题，而这些判断本身就是裁量；（3）即便前述问题都已解决，处罚额度的选择依然是一个裁量问题。什么叫“从重”？什么是“较高限额，？这些都是幅度的裁
11、量。因此，事实认定和幅度选择裁量的叠加，执法的随意性依然有很大的空间。我们发现，在引入裁量基准手段和实现执法随意性的目标之间，并不存在必然的相关性。裁量基准对于设定目标的实现而言，至多不过是一个相关因素，而非充分条件。同理，通过引入裁量基准而达到防止权力寻租、强化内部监督、促进执法的人性化等目标，也将面临同样的功能障碍。那么，是否可以通过更加细化的规则来确保目标实现呢？同样很难。（1）通过成文化的规则来穷尽现实多样性，在根本意义上将受制于规则制定者知识的有限性，这本身就是成文法的局限之所在；（2）即便可以尽可能地将规则细化，但是一旦规则精细到某种程度，自由裁量权本身就失去了意义。在这种情况下，
12、我们只能说裁量基准取消了自由裁量，而不是约束了裁量，这将导致手段对目的的取代。一旦自由裁量被彻底消灭，又何来裁量基准？皮之不存，毛将焉附？这种“过”与“不及”的两难，是所有试图通过具体规则而限制自由裁量的实践所面临的一个恒久的难题，其根源在于自由裁量权的内在属性。自由裁量（discretion）本身就意味着主体的判断、斟酌和选择之所以需要赋予主体这种判断、斟酌和选择权，是因为我们总是要面对现实情形的无限多样性和人类知识的有限性。当然，如果主观裁量的空间太大，法治主义所强调的一致性、确定性就将被颠覆。因此，法治始终对自由裁量怀有恐惧和戒心，并将对自由裁量的控制当作其重要任务。在这一点上，严格法治
13、主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其基本思想可以被概括为：通过一个由明确、合理法律原则和规则组成的“模范法律”（model of law）而实现“模范政府”。严格法治主义在强调法律规则之重要性的同时，对自由裁量权怀有一种深深的敌意，甚至将自由裁量权与恣意（arbitrariness）相等同。应当说，行政法制建设中引入自由裁量基准制度，是一个巨大的进步，表征着我们认真对待自由裁量的开始。但如果试图通过具体化的裁量基准技术而一劳永逸地解决自由裁量问题，则未免是一种简单化的幼稚。 三、裁量基准的合法性和有效性观察以上从技术手段与目标期待间关系角度，分析了裁量基准将面临的功能
14、障碍问题。更进一步，我们发现，裁量基准作为一种法律控制技术，还将面临与现行制度体系的紧张。这种紧张关系涉及裁量基准制定与立法权的关系、与行政过程关系以及与司法审查的关系，这将可能导致裁量基准的合法性问题、适当性问题以及对司法审查权的限制。（一）裁量基准设定与立法权 现行裁量基准的设定是在行政系统内部完成的。实践中，裁量基准表现为行政机关的决定、实施办法、执法指南、手册等。在法律属性上，这些裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至
15、行政相对方，因而具有了外部效力。因此可以说，裁量基准的制定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。如果裁量基准的制定本质上就是次级立法，那么，是否所有的行政机关都拥有这样的权力？根据我国宪法和立法法的规定，行政机关是立法机关的执行机关，即便是为了执行法律的目的，一定层级的行政机关可以依法拥有行政立法权，但并非所有的行政机关都享有这一权力。当然，也许有人会提出，从行政机关的组织和层级制结构看，任何行政机关都可以制定内部的指导性、解释性规则。但是，对于裁量基准而言，将会涉及两个问题：第一，即便是内部的指导性、解释性规则，最终也将对外部相对人产生适用效力；第二
16、，裁量基准涉及到对人身权、财产权等重要权利的影响。行政机关可以通过制定内部的解释性规则而影响相对方权利吗？这两个因素对裁量基准制定主体的权限提出了限定。那些并不享有行政立法权的行政机关所制定的裁量基准，本身就具有合法性瑕疵。也许，我们可以规定：只有那些享有行政立法权的机关才能制定裁量基准。这样不就可以解决基准设定的权限问题吗？但是，一旦提高基准设定主体的门槛和资格，基准的合理性就会令人质疑。从实践中看，只有那些执法第一线的机关及其人员，才最具有合理裁量的经验。实践中支持裁量基准的一个很重要的理由，就是执法者的“经验理性”和具体执法经验的总结。如果提升裁量基准制定主体的层级，将使裁量基准的经验合
17、理性大打折扣。裁量基准的制定，不仅强调来自执法者感性经验的知识，而且强调不同地方和部门的“局部性知识”。这也可能引发宏观层面上的法律适用不平等，并危及国家法制统一性。（21）例如，假如对某种交通违章的处罚，不同地区规定了不同裁量基准，就会出现同样违章行为适用不同基准的情形，这至少在形式上是对法制统一原则的违背。假如全国适用同样的裁量基准，那目前这种主要依据地方性知识和部门执法特色而出现的裁量基准制度，就失去了存在的必要性。更进一步，不论是哪一层级的行政机关制定的裁量标准，都有可能面临当事人甚至公众提出的合法性和正当性质疑。一旦这种质疑出现，是否存在一种有效的对裁量基准本身进行合法性审查和评价的
18、机制？或许正是考虑到了这些合法性困境，裁量基准制度的提倡者对裁量基准的制定提出了要求。例如，一些研究者指出，裁量基准必须体现比例原则，必须通过公开和参与的程序而制定。（22）但是这一思路所回答的，并不是裁量基准的制定权限和合法性问题，而是裁量基准本身的质量和可接受性问题。这并没有提供对裁量基准合法化的解释逻辑，因为我们需要在解决裁量基准制定权限这一问题之后，才可以考虑如何合理地制定基准的问题。（二）裁量基准与行政正义 裁量基准技术旨在通过规则羁束限制裁量。但是，从行政过程实践来看，许多情况下之所以存在自由裁量权而缺乏具体规则，正是因为立法者不知道如何针对各种具体情况制定相应的规则。换言之，如果
19、立法者没有能力提供具体化的规则，行政机关就一定有这样的能力吗？当然，执法经验的归纳和提炼可以在部分意义上使行政机关获得这种能力，但是这种经验知识的增长，其路径主要是渐进的、零碎化的，而这与当前裁量基准设定的“批发式”路径恰好相反。从英美法的传统来看，法律规则和原则乃是作为对实践理性或经验的归纳积累起来的，而非人们对将来可能发生之事件的理性设计。从成文法传统来看，虽然制定法确实具有理性设计和指引将来的功能预期，但一般都不能否认的是，成文法的局限性也在于它无法穷尽将来的多样性。因此，当某种超出现存所有法律规则和原则之外的事实或情形出现时，对这些事项的处理将不可避免地涉及到自由裁量。这种情况在行政过
20、程中极为常见，特别是当一个社会处在剧烈的改革或转型过程时，旧的规则已经打破，新的规则和原则尚处于酝酿之中，无法可依的情况将更加突出。有些情况下，之所以存在大量的自由裁量因素，不是因为无法设计出法律原则或规则，而是因为自由裁量可能更具有“可欲性”（desirability）。没有自由裁量性的规则一旦付诸实施，虽然在形式上满足了“法律规则平等适用于人人”的普适性，但也可能导致行政的僵化、创新性的贫乏以及实质上的不平等。正是基于这些情形，一位对自由裁量进行深入观察的行政法学者提出了“个体化正义”（individualized justice）这一概念，即有时候正义的实现并不能仅仅通过适用一般性规则获
21、得。对于特定个案来说，根据规则一般性和个体情况的特殊性而加以裁量的正义（tailored justice），更符合“实质合理性”的要求。（23） 因此，对于裁量基准技术的运用而言，我们将面临在基准设定和基准应用两个层面上的挑战：基准的设定如何确保有限经验与不可知的一般性之间的平衡？基准应用如何保障规则平等适用与满足“个体化正义”之间的平衡？坦率地说，这两个问题其实正是行政法治所面临的普遍而恒久的问题。对于行政自由裁量的行使而言，我们并没有充分理由相信，裁量幅度的压缩就必然带来更高质量的裁量和正义。（三）裁量基准与司法审查 裁量基准技术的应用，还将间接地影响到在现行行政诉讼制度框架下行政权和司法
22、审查权关系问题。如果行政机关依据裁量基准做出行政处罚决定，而当事人对该决定不服向法院提起行政诉讼，那么，法院对被诉行政决定的审查将间接涉及到对裁量基准的审查。以行政处罚决定为例。如果法院对处罚决定进行审查，认为处罚决定显失公正，法院可以变更处罚。很显然，行政诉讼法赋予了法院对处罚自由裁量权的司法审查和控制。但是，假如在此类案件中，行政机关主张其做出处罚决定乃是依据具体的裁量基准做出的，那么法院应该如何应对？虽然在理论上，法院对以规章或者规范性文件表现出来的裁量基准，只是可以“参照”或“参考”，但在实践中，法院对此类行政规则事实上没有审查权，往往给予尊重并加以适用。这就意味着，裁量基准的引入在事
23、实上会大大挤压司法权对行政裁量合理性进行审查的空间。 四、裁量基准与行政法治理念作为一种限制自由裁量权滥用的技术，裁量基准制度本质上是试图通过对自由裁量空间的压缩，甚至用细化的规则来取代自由裁量。裁量基准制度的理念基础，其实就是严格法治主义所强调的“规则统治”以及对自由裁量的排斥。在这一意义上，通过引入裁量基准控制自由裁量的制度化努力，虽然其用心值得肯定，但如果认为通过引入细化的规则便可以控制甚至消灭自由裁量，则有可能是一种简单化的幻觉。严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制，在强调法律规则之重要性的同时，对自由裁量权怀有一种深深的敌意，甚至将自由裁量权与恣意（ar
24、bitrariness）相等同。例如，早在1885年，严格法治主义的著名代表人物戴雪（A. V. Diecy）赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权”。（24） 在欧洲大陆，法治主义的这一思想通过宪法和行政法上的“合法性原则”得到阐述。狄骥对这一原则的理解是“任何国家机关所作出的特定决定都不得与事先公布的一般法律规则相抵触”。（25） 在当代，最有影响的严格法治主义的推崇者可能非哈耶克莫属。在1944年出版的通往奴役的道路一书中，哈耶克认为法治“意味着政府在所有活动中都受到事先确定并公布的规则的约束-这些规
25、则使人们有可能明确预见政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权力，从而依据这种知识而安排个人事项”。（26） 在1960年出版的自由宪章中，他进一步指出：“法治意味着，除非为了执行某项具体法律规则，政府不得以强制力对个人权利进行限制法治要求政府在实施强制性行为时必须遵循明确的规则，这些规则不仅必须规定何时和何种情况下可以行使强制性权力，而且必须规定这种强制性权力的行使方式。”C27而且，“只有当行政对公民的私人领域（private sphere）进行干涉时，自由裁量权问题才具有相关性。在这一方面，法治原则意味着行政当局不应当拥有任何自由裁量权。”（28） 严格法治主义不仅表现为一种理论，而且也
26、表现为行政法制度化的努力。早在1957年，英国著名的行政裁判所与调查委员会弗兰克斯委员会（The Franks Committee），在向议会提出的一份行政法改革报告中提出：“法治意味着行政决定必须依据明确的原则和法律而作出。一般而言，这种决定是可预测的，因而公民可预测其行为的后果。与此相对立的就是恣意，即决定并非依据某些明确的原则或规则而作出，因而不具有可预测性。这正是法治的对立面。”（29） 然而，严格法治主义所强调的“规则统治”理念，始终与法制系统中自由裁量权广泛存在的事实形成强烈对照。（30）造成这一尴尬局面的原因是什么呢？美国行政法学者戴维斯指出两个重要的原因。第一，严格法治主义人为
27、地将规则与自由裁量相对立，并在此基础上“天真地”相信通过规则就可以消灭自由裁量存在的空间；第二，严格法治主义者坚持一种理想化的法治模式，而没有采取一种脚踏实地（down-to-earth）的态度，因而一厢情愿地拒绝承认现实存在的自由裁量权。因为相信规则可以取代自由裁量，所以严格法治主义并没有认真对待可能存在的自由裁量权；因为一厢情愿地拒绝承认法治社会中自由裁量权存在的空间，所以严格法治主义也没有为如何有效控制自由裁量权开出“药方”，其结果是助长了自由裁量权的泛滥。（31）换句话说，相信规则可以限制和消灭自由裁量的理念及其实践，恰恰可能助长自由裁量的泛滥，这具有某种荒诞和讽刺意义，然而却是一个尴
28、尬的现实。在这个意义上，我们有必要透过裁量基准的制度冲动表象，思考制度背后的理念问题。应当说，中国的情形和严格法治主义理念法治传统盛行的西方，具有很大的不同。在中国当前的行政法治背景中，行政裁量权存在的宽泛性、行使的随意性、事后监督的不可及性，都是西方所不曾面对的。由此背景出发，强调通过规则化对自由裁量进行控制，应被理解为一种法治意识的觉醒。但是，问题也可能由此而生。如果过分强调规则对控制自由裁量的技术有效性，就有可能将控制行政裁量问题简化为基准规则的制定问题。相比于对自由裁量的合理控制而言，裁量基准制定显然是一项看得见的、简单的工作。人们甚至可以很轻易地将其贴上制度创新的标签。换句话说，对于
29、控制行政裁量这一极具挑战性的复杂工程而言，设定基准或许是最简单的却是最容易出“政绩”的工作。这或许可以解释为什么会出现裁量基准制度化的冲动，以及实践中业已表现出的“运动化”展开态势。规则化并不能解决自由裁量问题。现代行政法治实践也不断提醒我们去面对一个尴尬的现实：法治既意味着规则的统治，也意味着人的统治。在历史上任何一个法制体系中，法律规则与自由裁量都是共生共存的。实际上，亚里斯多德在谈到“法律的统治而非人的统治”这一命题时，就已经清楚地表明，他并不认为一个没有任何自由裁量权的政府是能够存在的。（32）罗斯科庞德通过实证归纳的方式提出：“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。”（33）那种试图将自由裁量权驱逐出行政过程的态度或者努力，不仅是非理性的，而且也是徒劳的。指出裁量基准制度冲动背后的“规则迷信”，并不是要简单地否定规则对行政裁量的控制作用，而只是强调，试图通过规则化的努力解决自由裁量问题，是一种
