1、禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。”，属于民事活动管制规范。该条例第四十条规定的“会员在期货交易中违约的，期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该会员的相应追偿权。客户在期货交易中违约的，期货公司先以该客户的保证金承担违约责任；保证金不足的，期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该客户的相应追偿权。”，属于特别民事规范。第三十条规定的“期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。”，则属于民事义务来源规范。因此在
2、民事审判中适用行政法规，应当特别注意每一种规范性质和类型的差异。在行政法规中存在的特别民事规范、民事义务来源规范、民事活动管制规范和重述性规范这四类规范的性质和效力实际上有着相当大的不同，其与一般民法规定的连结、冲突与适用问题，应当分别运用不同的方法来处理的。这其中，重述性规范因为与一般民事规范的内容完全一致，根本不会产生法律冲突和适用问题。（例如长城保护条例中规定行为人因过错造成长城建筑损害的应当承担民事赔偿责任，该条规定仅仅是民法上过错侵权责任规则的重述，适用或者不适用该条规定都不会对当事人的民事赔偿责任产生任何影响。）其他三种规范，即特别民事规范、民事义务来源规范和民事活动管制规范在民事
3、审判过程中的法律适用问题就十分复杂，需要一一进行分析和研究。一 行政法规中的特别民事规范（一）国务院的民事立法权问题根据我国宪法和立法法的规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，有权“根据宪法和法律，制定行政法规。”根据法律的明确授权以及最高国家权力机关的授权，国务院当然有权在行政法规中规定特别民事规范。如国务院颁布的计算软件保护条例、信息网络传播权保护条例就是依据法律的明确授权制定的，1990年著作权法第五十八条规定，“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”但是在没有法律的明确授权也没有最高国家权力机关的特别授权的情况下，国务院是否有权在行政法规中制定
4、民法规范呢？关于这个问题，宪法和立法法都语焉不详ii.根据立法依据的不同，我们可以把行政法规中的特别民事规范大致分为四类：第一类是依据法律的明确授权或者最高立法机关授权制定的特别民事规范，如计算软件保护条例、信息网络传播权保护条例中的民法规范。该类特别民事规范有明确的立法根据，是有效的民事立法，除违反法律的基本原则、基本制度以外，应当在民事诉讼中予以适用。第二类是为了及时规范某些新型的民事关系，国务院在立法机关制定法律之前以行政法规形式制定的特别民事规范，如期货交易管理条例、商业特许经营管理条例等法规中的特别民事规范。通常，对民事关系进行规范有立法和司法两种方式。但对于新发展出现的民事关系，立
5、法机关实际上缺乏必要的经验与立法资料，短时期内无法制定出成文法律，并且全国人大大约每年召开一次会议，全国人大常委会大约每两个月召开一次会议，每次会期不过一周左右，立法任务又重，很难及时制定出法律来，而采用由审判机关通过判决或者司法解释方式进行规范也同样缺乏足够的案例资料。由于这些需要规范的民事关系通常发生在国家意欲推动发展的新的经济领域，急需法律规范进行调整，国务院又有推动经济发展之责，就只好越俎代庖了。但严格来讲，宪法和立法法并没有明确授权国务院制定民事法规的立法权限。因此国务院在立法机关制定法律之前以行政法规形式制定的特别民事规范，虽然其立法根据并不充足，但确是因为我国立法体制上的原因属国
6、务院不得已为之，客观上也起到了及时规范民事关系，促进经济社会发展的作用，且管理社会经济事务也属于国务院职权范围，因此一般来说，如无违背法律基本原则的情形，可以作为有效的民事规范进行适用。但笔者建议，由全国人大常委会专门授权国务院在制定此类特别民事规范，以消除国务院此类立法根据不足的问题，维护宪法体制，促进国家法制的统一。第三类是因公共利益的需要，国务院在立法机关制定法律之前以行政法规形式对特定主体的民事责任进行限制的特别民事规范。如为了保护公共交通运输业，国家通常都对公共交通运输企业的承运责任进行限制。如海商法第五十六条、第一百一十七条分别对货物运输和旅客运输中的赔偿责任规定了责任限额，并对责
7、任范围和免责事由进行了规定。但我国铁路法、民用航空法对铁路运输企业、航空运输企业的责任限额、责任范围、免责事由等责任限制规定并不全面，也没有授权国务院制定相关规定，而规范运输合同关系的合同法也没有此类授权性规定。由此形成了民用航空和铁路运输企业的赔偿责任需要限制，但法律没有具体规定也没有授权国务院制定限制措施的局面。因为这些公共交通运输业的民事赔偿责任确有限制的必要，国务院在没有法律明确授权的情况下，专门制定了国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定、铁路旅客运输损害赔偿规定，也是不得已为之。虽则1994年10月27日最高人民法院在关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释中承认了铁路旅客运输损害
8、赔偿规定的效力，但国务院在法律没有明确授权的情况下制定以上赔偿责任限制规定，虽有不得已而为之的苦衷，其立法依据确有疑问。在国务院对民事赔偿责任进行限制的特别民事规定中，争议最大的当属医疗事故处理条例（包括在此之前的医疗事故处理办法）。按照目前民法学界的通说，医疗机构及其医务人员在医疗活动中因过失造成患者人身损害的，既侵害了患者的固有的人身权利，也违背了医疗服务合同的约定，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照合同法第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，患者似乎有权选择按侵权责任或者违约责任
9、提出请求。但医疗事业是一项直接关乎人民群众生命健康权利的特殊事业，而且是具有很大风险的事业，如果要求医疗机构以及医疗人员承担一般侵权或者违约责任，医疗机构以及医疗人员将会采取保守治疗、提高医疗费用等规避和转嫁风险的措施，从而对医疗事业的发展造成不可估量的损失。为了保护医疗事业的健康发展和全民生命健康利益的需要，国家不得不对医疗事故责任进行特殊的限制：一是限制患者的请求权，在发生侵权责任与医疗服务合同责任竞合的情况下，患者只能按照侵权关系以医疗事故责任为由请求或起诉，而不允许患者以医疗服务合同关系提出请求或起诉iii.二是对医疗事故赔偿责任的构成和赔偿标准进行限制。但遗憾的是，我国目前并没有制定
10、医疗卫生基本法，民法通则等法律也没有对医疗机构及其人员的医疗事故民事责任进行限制的规定，也没有明确授权国务院制定相关规定和措施。那么面对社会公共利益的需要，国务院是否有权制定行政法规对医疗机构及其人员的医疗事故民事责任进行限制呢？虽然国务院有管理医疗卫生事业的职责和权力，虽然对医疗机构及其人员的医疗事故民事责任进行限制是社会公共利益的需要，但在法律既没有明确规定也没有授权的情况下，国务院对医疗事故民事责任进行限制性规定仍然超出了宪法和立法法的规定的权限范围。因为人身损害赔偿请求权是从生命权、健康权这样的基本人权中直接派生、转化而来的权利，也属于基本人权的范围。对医疗机构及其人员的医疗事故民事责
11、任进行限制，就是对患者人身损害赔偿请求权这样的基本人权的限制，根据宪法和立法法的精神，只能制定法律或者由立法机关明确授权国务院才可进行规定。更何况国务院并没有进行民事立法的充足经验，其立法程序公开程度、社会各界参与程度也不高，立法技术粗疏，医疗事故处理条例制定后不久就在审判实践中产生了极大争议，并且适用标准被最高法院异乎寻常地降为“参照”，其根源就在于超越立法权限这一问题。笔者认为，尽管对特定事业从业者的民事赔偿责任进行限制有公共利益的需要，但在涉及人身损害赔偿请求权这一基本民事权利面前，国务院在没有法律和立法机关授权的条件下自行制定行政法规进行限制，超越了宪法的规定，属于越权立法。根据我国宪
12、法和立法法的规定，国务院行政法规超越立法权限的，人民法院尚无违宪审查权，无权直接宣布其无效或者不予适用，而应当由有关机关（各省人大常委会、最高法院、最高检察院）提请全国人大常委会审查。但自2000年立法法施行以来，全国人大常委会从未依职权主动对超越立法权限的行政法规展开审查程序，各省人大常委会、最高法院、最高检察院也从未提请全国人大常委会展开此类审查活动。因此目前审判机关面临的现实就是，人民法院审理民事案件，应当适用法律和行政法规，但在行政法规与法律相抵触或者超越立法权限而又没有及时有效的程序加以变更、修改时，人民法院既无权直接宣布其无效或者不予适用，而适用与法律相抵触的行政法规对当事人又不公
13、正，由此产生了人民法院在适用法律上进退维谷的两难处境。2003年1月6日，最高法院发布了关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知，似乎对这种法律适用上的两难处境表达了微妙的不满，并提出了“参照”适用的意见。笔者认为，对于国务院XX制定的对特定事业从业者的民事赔偿责任进行限制的行政法规定，都可以采用“参照适用”的办法处理，即行政法规的规定符合一般民法原则和社会公共利益的要求的，应当予以适用，不符合一般民法原则、超越社会公共利益的要求的，人民法院可以根据具体情况参照行政法规进行处理，不一定非要硬性适用行政法规的规定。并且应该指出的是，2003年1月6日最高法院发布的关于参照审理医疗纠纷民
14、事案件的通知的意义有可能非比寻常，在一定条件下有可能成为最高法院行使行政法规违宪审查权的先驱。第四类是国务院为实施民事法律制定的民法实施条例。如国务院在1981年经济合同法实施后制定了购销合同实施条例等一系列实施条例。其实民事法律是规范民事主体的民事活动的，根本不需要行政机关去实施，制定经济合同法实施条例纯属当时国务院的误解iv.如今这些民法类的实施条例已经成为历史的遗迹，不再具有法律适用上的意义了。第五类是国务院在制定管理某类行政事项的行政法规时，顺便对涉及到的民事关系进行了规定。最典型的莫如1991年道路交通事故处理办法。道路交通事故处理办法原为典型的行政管理法规，但其中为公安交通部门调解
15、、解决交通事故赔偿问题的需要，对交通事故赔偿民事责任的划分和赔偿标准进行了详细的规定。在整个九十年代，道路交通事故处理办法不仅成为人民法院处理道路交通事故民事赔偿案件的法律依据，而且也成为了人民法院确定其他人身损害赔偿标准的主要依据，影响广泛而深远。这些特别民事规范一般和行政管理事项有关，一般来说，如无违背法律基本原则的情形，可以作为有效的民事规范进行适用。（二）行政法规中的强制性规范与任意性规范以上五类特别民事规范虽然规定在国务院行政法规之中，但根本不属于行政法规范，而是纯粹的民事法律规范，其中既有强行性规范也有任意性规范。由于行政法规是因行政管理需要制定的，在行政法规文件中的民事规范很多都
16、是强行性规范，如机动车交通事故责任强制保险条例第十三条规定，“签订机动车交通事故责任强制保险合同时，投保人不得在保险条款和保险费率之外，向保险公司提出附加其他条件的要求。签订机动车交通事故责任强制保险合同时，保险公司不得强制投保人订立商业保险合同以及提出附加其他条件的要求。”。该条例第十六条也规定，“投保人不得解除机动车交通事故责任强制保险合同，但有下列情形之一的除外（一）被保险机动车被依法注销登记的；（二）被保险机动车办理停驶的；（三）被保险机动车经公安机关证实丢失的。但应当注意的是，行政法规中也存在相当数量的任意性民事规范。如同样是机动车交通事故责任强制保险条例，第三十一条就规定“保险公司
17、可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。”又如人体器官移植条例第八条规定，“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”信息网络传播权保护条例第四条规定，“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。因此，在使用这些特别民事规范时，除了要注意因立法依据不同而造成的法规效力的不同外，还应对强行性规范与任意性规范进行区别适用，允许当事人以协议方式变更任意性规范，防止出现因这些特别民事规范规定在行政法规中而将这些规范都作为强制性规范予以适用的错误。二 行政法规中的民事义务来源规范行政法规中
18、的民事义务来源规范本身并不属于民法性质的规范，而是行政管理法规范，只是由于这些行政管理法规范同时也构成了当事人履行某些民事义务的标准或者成为确定当事人具有某种民事义务的法律依据，才进入到民事审判的领域之中。（一）作为合同义务来源的行政法规范当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务，但合同义务不仅仅是指约定的义务，也包括法定的义务。根据合同法第七条的规定，当事人履行合同应当遵守法律、行政法规。因此行政管理法的某些规定可以成为合同义务的来源和法律根据。如期货交易管理条例第三十条规定，“期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。”本条为行政管理法规范，期货公司违反本条规定
19、混码交易的，应当按照期货交易管理条例第七十一条的规定承担警告、罚款、没收违法所得乃至停业整顿或者吊销期货业务许可证等行政法上的责任。但在期货公司违反一户一码规定混码交易造成客户资金损失，因而期货公司应当对客户承担违约损害赔偿责任的场合，一户一码规定就成为期货公司应当履行的合同义务的法律来源。一般来说，国务院规定的强制性的行政管理法规范能够社会中得到普遍的遵守，因此当事人有相信对方当事人能够按有效的行政管理法规行事的正当信赖，也就是说行政管理法规范已经构成当事人订立履行合同的社会背景和共识，成为了合同义务来源的法律依据。因此当事人违反这些强制性行政管理法规范，因而构成违约的，应当依法向对方当事人
20、承担违约赔偿责任。（二）作为注意义务标准的行政法规范行为人在日常生活以及在从事民事、经济、社会活动时有义务避免对他人和社会造成损害。但行为人的注意义务并不是无限的。为了促进社会交往与经济社会发展，社会有必要确立一般注意义务的规范以规范人们的行为并保障行为人的自由。在行政法规中存在有大量的规定行政管理相对人行为义务的行政管理规范。这些行政管理规范不仅是违法行为人应当承担行政法律责任的依据，在民事侵权案件中也经常成为确定违法行为人是否应当承担民事责任的重要依据。但是在民事侵权案件中，行政管理规范并不是作为侵权责任人承担民事责任的法律依据存在的，使当事人承担民事责任的法律依据只能是民事法律规范，而不
21、可能是行政法规范。当事人违反行政管理法规，只是应当承担行政法上的责任，并不必然要承担民事责任。当事人承担侵权民事责任的原因是违背了民事义务即注意义务，行政法规中的行政管理规范只是作为确定与衡量行为人注意义务的标准存在的。如城市市容和环境卫生管理条例第十六条规定，“停工场地应当及时整理并作必要的覆盖；竣工后，应当及时清理和平整场地。”本条原为行政管理法规范，违反本条规范的依照该条例第三十四条第（七）项规定予以行政处罚。违反本条规定并不直接导致承担民事责任，但从本条规定可以引申出行为人在工程停工或者竣工后及时整理场地以避免对他人造成损害的注意义务。行为人未尽到此项注意义务，因而对他人造成损害的，才
22、应当承担民事赔偿责任。三、行政法规中的民事活动管制规范在现代社会，民事活动无时无刻不处在行政法的管制之下。行政法规对民事活动的管制主要集中在以下两个方面：（一）民事主体管制规范根据社会公共利益的需要，行政法规可以通过设定行政许可的方式，对某些民事主体的成立或者参与某些民事、经济活动的资格实施管制。这些对民事主体进行管制的规范大体上可以分为三类：对企业或者其他组织的民事主体资格的成立进行管制的规范，对已成立的企业或者其他组织等民事主体参与某些民事、经济活动的资格进行管制的规范和对自然人参与和从事某种业务活动、劳务活动进行管制的规范。1、对企业或者其他组织的民事主体资格的成立进行管制的规范。根据我
23、国有关法律和行政法规规定，采取特定组织形式或者从事特定业务的企业、事业单位或者其他组织等民事主体在设立登记前须经行政机关批准，如中外合资经营企业法规定合营企业经外经贸主管部门批准后方可申请设立登记，国务院旅行社管理条例规定旅行社须经旅游行政管理部门批准核发旅行社业务经营许可证后才可领取营业执照。由于实行行政审批前置制度，行政许可是民事主体登记成立的前提条件之一，未取得法定前置的行政许可的企业、事业单位或者其他组织依法不能获得登记。因此，违反对企业或者其他组织的民事主体资格的成立进行管制的规范，没有取得法定前置的行政许可的企业、事业单位或者其他组织缺乏依法成立的要件，不具备民事主体资格。在我国的
24、审判实践中，法院经常以公司、企业未合法设立、不具备主体资格为由将未合法设立的公司、企业签订的合同认定为无效。实际上，未合法设立、不具备主体资格的公司、企业以法人或者其他组织的名义从事民事活动的，除民事行为违反法律、行政法规强制性规定或者有其他无效事由以外，其民事行为是有效的，依据最高人民法院关于适用若干问题的意见第49条的规定，应当以直接责任人为当事人，其民事责任应当由发起人或者直接责任人承担。2、对已成立的企业或者其他组织等民事主体参与某些民事、经济活动的资格进行管制的规范，如2003年医疗废物管理条例第二十二条规定，“从事医疗废物集中处置活动的单位，应当向县级以上人民政府环境保护行政主管部
25、门申请领取经营许可证；未取得经营许可证的单位，不得从事有关医疗废物集中处置活动。”由于企业或者其他组织等民事主体已经依法成立，具备民事主体资格，其未取得经营许可证的行为虽然违反了行政管理法规，但不影响其民事主体资格。因此不能以已成立的企业或者其他组织等民事主体未取得参与某些民事、经济活动的行政许可为由，否认当事人的民事主体资格，除民事行为违反法律、行政法规强制性规定或者有其他无效事由以外，不能仅以当事人没有取得行政许可为由认定民事行为无效。如根据公路运输管理暂行条例从事营业性公路运输的单位和个人必须取得经营许可证。在某个体运输户没有取得经营许可证从事货物运输营运的案件中，我们不能以没有取得经营
26、许可证为由认定该个体运输户与客户签订的货物运输合同无效。但根据国际海运条例第十六条规定，经营进出中国港口的国际班轮运输业务应当取得国际班轮运输经营资格，未取得国际班轮运输经营资格的，不得从事国际班轮运输经营活动，不得对外公布班期、接受订舱。在企业违反本规定从事国际班轮运输经营活动的场合，其订立的班轮运输合同是无效的，但其无效并不是因为企业未取得国际班轮运输经营资格因而不具备从事本业务的经营主体资格，而是因为违反了“未取得国际班轮运输经营资格的，不得从事国际班轮运输经营活动，不得对外公布班期、接受订舱”的强制性规定而无效。3、对自然人参与和从事某种业务活动、劳务活动进行管制的规范，如特种设备安全
27、监察条例第三十九条规定，锅炉、压力容器等特种设备作业人员应当取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业和管理工作。对此类规范的性质和适用原则与前述对已成立的企业或者其他组织等民事主体参与某些民事、经济活动的资格进行管制的规范相同，不再赘述。（二）民事行为管制规范当事人订立、履行合同或者从事其它民事活动应当遵守法律、行政法规。根据社会公共利益的需要，行政法规可以对民事行为规定管制措施。行政法规中的民事行为管制规范均属于强制性的公法规范，对民事行为具有规范效力。根据规范强制内容的不同，民事行为管制规范可以分为强制规定和禁止规定两类v.强制规定指规定行为人应当为一定行为（作为）或者行为必
28、须采取特定的方式的的规范。如国务院探矿权采矿权转让管理办法第十条的规定，当事人转让采矿权应当经主管机关审批，批准转让的转让合同自批准之日起生效。本条规定就是强制要求当事人在签订采矿权转让合同后向主管机关申请审批，并对合同的生效规定了强制性的条件。又如民用爆炸物品安全管理条例第二十三条规定，“销售、购买民用爆炸物品，应当通过银行账户进行交易，不得使用现金或者实物进行交易。” 禁止规定是指禁止行为人为一定行为或者禁止某种民事行为中包含法规禁止的内容。前者如民用爆炸物品安全管理条例规定的“未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。严禁转让、出借、转借、抵押、
29、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”后者如期货交易管理条例第二十五条第二款规定，“期货公司不得向客户做获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。民事行为管制规范对民事行为的规范效力主要体现在对民事行为效力的影响。民法通则第五十八条规定违反法律的民事行为无效。依民法学通说，该条所谓违反法律也包含违反行政法规在内。合同法第五十二条进一步明确规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。虽然行政法规中的民事行为管制规范均属于强制性的公法规范，但当事人在民事活动中违反民事行为管制规范的，并非都要适用民法通则第五十八条和合同法第五十二条认定行为无效。如违反民用爆炸物品安全管理条例规定，销售、购买民用爆炸物
