1、二、土地分层利用与城市地下空间权在私法上的形成自古以来，土地一直是人类赖以生存的基本生活载体，作为一种维系人类生存的自然资源和社会财富，历来受到人类的高度重视和无尚崇敬。近代史上，罗马人基于添附的原理，认为“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者说“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮” 。因此，罗马法中，“谁拥有土地便拥有土地上下的无限空间”，土地所有权的效力范围以地表为中心延伸至地表上下垂直的空间。自罗马法迄至近代，尤其是19世纪工业革命以前，人类对于土地主要仍是以农业区域为中心的利用，在此种社会形态中，鲜有立体分层使用的概念。及至19世纪工业革命以后，由于时代的快速变迁
2、，经济社会的高度发展，社会的工商业化，人口逐渐朝向都市区域集中，形成都市化的现象。而人口的倍增和城市化进程的加速，又加剧了土地面积的恒定不变所带来的地表资源的稀缺。人们为了更舒适的生活在地球，不得不在有限的土地资源中以下寻找新的开发点，土地空间分层利用、集约使用之需求遂应运而生。在新的土地利用趋势下，古典物权理论日益成为地下空间权独立和列入物权体系的障碍。作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分，但在法律制度与社会观念上，仍被视为一个整体，即所谓的“一物一权”。由于土地所有权的绝对支配，空间权被包含于土地所有权中。至19世纪末叶，极端的个人主义和资本主义的弊端逐渐显现，
3、为顾个人生计利益而不惜毁损社会生存进化及不惜破坏社会公共利益的现象不断发生。在此背景下，近代法上土地所有权的绝对理念日趋式微，逐渐被土地所有权的有限理念所替代。土地所有权有限性的提出为地下空间权的独立扫清了障碍。在新的物权理念下，物权不仅只在横向的关系上成立，也可以在纵向的方向成就。地下空间权并非土地所有权的当然延伸，而具有了独立和非凡的经济价值。和地表权利相比，地下空间权有两个较为突出的特点：其一，空间“因其系离开地表，在地上之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。”地下空间权是一个垂直的、立体的概念，不同于传统上将土地权利认定为
4、平面的概念；其二，地下空间由于涉及到地表土地的使用和安全、地质复杂、开发技术要求高、安全要求高、战略地位重要，其权利的使用范围、容积率、深度、强度及功能上所受到的政府管制强度远较其他地表权利为重。进入20世纪五六十年代，各国相继制订了有关空间权的立法，以界定地下空间的产权，促进地下空间的有效利用。日本1966年民法典修订条例；英国1947年的城乡计划法，均是各国有关城市地下空间权制度的制定法体现。至此，城市区域内的地下空间权始获得独立之法律地位，土地空间的财产观念也深入人心，为人类充分利用土地资源提供了法律基础。学者对此的总结可谓精辟：“空间权的确立体现了近代社会关于土地使用的新观念和新要求。
5、在人类法律文明尤其是不动产法的发展历史上是一个重大的事件，即使称之为一场革命也不为过。”二、城市地下空间权的种类及配置（一）地下空间权的权利种类按照物权法定的要求，物权的种类需要法律作出明确的规定。参酌各国立法，地下空间权在构成上并非单一权利，而表现为空间权利的集合：地下空间权既包含归属形态的权利-地下空间所有权，也包括诸如区分地上权、空间役权、空间相邻权等用益形态的权利；还包担保形态的权利，如空间抵押权等。就域外立法而言，各国有关地下空间权的立法，大多围绕着“地下空间地上权”一项而展开。（二）地下空间权的权利配置：以地上权为中心考察1.空间权模式空间权是英美法体系中运用最广的种类，由于英美法
6、系并未如大陆法系采用一物一权和物权法定主义，因此，在英美法中将地下空间水平或垂直区分作为权利标的并非难题。对于地下空间权，以美国为代表的英美法系国家主要采用了空间权专门立法的模式，在此方面的代表，如英国1947年的城乡计划法，美国1985年制定的著名的明尼苏达州地下空间开发条例。2.区分地上权模式对以德国为代表的大陆法系国家而言，传统上并无“空间权”概念，而一般习惯以“地上权”代替，即不区分普通地上权和区分地上权，将空间权作为地上权的一种特殊形态。德国学者就认为：“德国法中没有空间权概念，空间权是普通法系的概念，不是大陆法系的概念.在德国，空间权只是土地所有权的一种延伸。美国有这个概念，可能是
7、因为它总是建摩天大楼的缘故。”1896年德国民法典关于空间权未明确规定，但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国单独制定共计39个条文的关于地上权之命令VerordnunguberdasErbbaurecht，史称“地上权令”明确“地上权是以在土地地面上或地面下，拥有建筑物为内容之可转让并继承的权利。”现实中发生的空间使用相关问题均依据通过地上权制度解决。在地下空间权的规范上，我国的做法与德国相似，即将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整。依照我国物权法第136条的规定：“建设用地使用权可
8、以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”很明显，地下空间权与普通建设用地使用权是合二为一的，区分形态的建设用地使用权并没有成为一种独立的用益物权类型。3.空间地上权模式空间地上权模式的典型为日本和我国台湾地区，即在规定普通地上权条款的同时，又单立条文，另行规定空间地上权。二战后，由于日本经济起飞，一些大城市的土地资源非常紧张，日本法学界开始思考借鉴美国关于空间权的理论。1956年日本私法学会第十八次会议集中讨论了借地借家法的改正问题，提出应将以地下、空中为客体而设定的借地权与以地表为客体所设定的普通借地权予以分别规定，并寻求对日本当时的民法典进行增补和修订，为了不破坏民法典的整体框架和条文序列
9、，修订时采取“附加”的方式，将空间权的条款附加在“地上权”一章中的最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分，并于1966年在民法典中增加了有关空间地上权的内容。日本民法第269条规定：“为了工作物的需要，可以通过规定上下范围而将地下或空中设为地上权的标的。比较而言，日本的该条规定清晰而明确，其未如德国那样将空间地上权包容于普通地上权之中一体规定，而是在普通地上权之外（普通地上权系规定于第265条），单独就地下与空间地上权予以专门规定。这样，日本民法上的地上权，除传统的普通地上权之外，还有空间地上权（又称区分地上权）这一特别地上权。我国台湾地区是通过判例推动空间利用权立法的，1
10、999年民法典的修正草案效仿日本在第841条上增加第841条之一第1项：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。”此修改在于明确规定“空间地上权”，“立法目的在于适应土地利用向空中与地下，由平面而趋向立体化的发展，期能增益土地分层利用的效用。4.对空间权诸模式的评析从四个立法体例可以看出，英美法由于其法律的实用主义传统，空间权可以独立构造而不冲击其固有法律体系；德国法的模式试图扩张地上权的内容，立足于在传统体系下解决土地下层空间利用的问题，此举虽然暂时阻止了空间“逃逸”的现象，但在配套技术上仍显不足。日本法模式立足于通过地上权的扩充和变通来解决土地下层空间的利用问题，并在地上权序列中增
11、设空间地上权条款，涵盖空中权、地表权和地下权。与其他模式相比较，日本模式立足于在基本法中创设地下空间权来解决土地分层利用的问题，具有重要的借鉴意义。在本文看来，由于地下空间的特殊性，地下空间权具有不同于现有土地权利的表征，需要物权的特殊规则进行调整。诚如我国台湾学者刘得宽所言，“因为空间权法理的产生，今日之物权法全体，从所有权到地上权、地役权、抵押权等，都要予以调整，整个不动产法体系，都要随之重新予以检讨。” 考虑体系的协调和法律改革渐进，未来物权法修订如能将地下空间权条款独立成章较为合适。与此同时，在物权基本规则之外，另行制定城市地下空间权法，实现“土地所有权和土地的使用权作为物权客体所形成
12、的物权秩序，由土地法调整。空间权作为物权的客体形成新的物权秩序，由空间权来调整。四、城市地下空间权的权属范围确定地下空间权的纵向范围，对此存在两个需要确定的基点：其一，地下空间权在纵向高程的终点；其二，地下空间权在纵向高程的起点。对于地下空间权的终点，就所有权而言，各国多规定有上限之限制，明定土地权利人只能享有地下一定深度的空间权。例如根据日本地下深层空间使用法，地下深层空间的标准是把通常建造地下室达不到的深度（地面40米以下）同通常设置建筑物基础达不到的深度（支撑层上沿起算10米以下）作比较，以最深者作为该地区地下深层空间的基准（地下深层空间使用法第2条）。除日本外，芬兰、丹麦、挪威等国也规
13、定私人土地在6米以下即为公有。对于地下空间权的起点，一般的理解认为从地表平面起算，实际上这种认识存在误区。就纵向而言，土地权利可以区分为空中权、地表权和地下空间权，这三种权利其实是客观联系在一起的。对于地表权而言，其权利范围不仅存在于地表平面，还必然延伸到地表以下的空间，地表权人取得土地权利，常常不仅是为了利用地表，而主要是利用地表上下的空间。如取得出让土地使用权的房地产开发商需使用地下一定范围的空间夯地基或者建车库，如果不承认土地使用权人享有一定空间的使用权，土地使用权也必会失去其应有的利用价值和经济价值。论及于此，一个论断就逐步清晰了，地下空间权的起点实际上就是地表权合理吸附地下空间的终点
14、，确定地下空间权的纵向起点就必须弄清地表权合理吸附地下空间的终点，问题其实直指地表权的地下空间界限。 地表权人享有地下空间的深度应当如何确定，综合立法和学说，主要是如下四种标准：其一，利益存在限度标准。认为土地所有权所涉的上下范围应以权利人行使而存在的利益为限度，“应依具体场合的情事，妨害形态，并顾及土地的位置，形状及一般的交易观念予以具体认定，而不可对一切土地做出统一的抽象性规定”。利益限度标准是目前在日本、德国、瑞士等国通行的标准；其二，支配可能性标准，提倡以支配可能性为界限，认为土地所有权仅限于人力所能支配可能范围；其三，实际利用标准。以满足土地实际利用确定空间范围，认为建设用地使用权的
15、效力并不及于土地的全部空间，而是以满足土地实际利用的空间为限，即依实际利用标准来确定建设用地使用权的空间范围。对于如何量化“实际利用标准”，该说主张，因土地使用的用途不同各异：“若是将土地用于种植、养殖的，土地使用权人享有使用权的空间范围应当包括地面之上植物、动物生长所需的一切必要空间，及地面以下植物根系生长、凿井汲水等所需的空间；若是为了在土地上建造建筑物的，土地使用权人享有使用权的空间范围应当是法律允许的建筑物的高限，以及建筑物基础工程的稳固性所需的地下空间和建筑物通风透光所需的空间”；其四，建设规划和出让合同标准。以建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的（土地用途）来确
16、定使用权人的空间权。认为我国城市建设用地使用权制度已经规定建设用地使用权人对土地的使用不得违背建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的，土地使用权人的空间权也就理所当然地应受建设规划所确定的和合同所约定的使用目的之限制。本文认为，确定地表权的地下空间深度应当考虑如下要素：其一，应当保障地表正常的利用范围，不应过于压缩土地权利在给定地区、给定用途中的合理实现；其二，要确保建筑物基础工程的稳固性所需的地下空间以及建筑物通风透光所需的空间。以地下空间为例，一般认为的浅层和次浅层空间是指地表以下10米以及和10米至30米的空间，这部分地下空间距离地表较近，通风、光源等问题较易解决，而且
17、安全上有保障；其三，要确保地上及地下空间的利用效率，主要是空间建设工程的高度、深度需要以及科技能力可以达到的水平。其四，标准相对客观明确，能够有效指导实践。从实务操作而言，政府在对土地的出让，必须要依据城乡规划部门出具的规划条件（列入建设用地使用权出让合同），明确该地块的容积率限制以及建筑密度，而依据我国现行法的规定，这将直接决定地块的建筑深度。综合而论，利益存在限度标准、支配可能标准存在过于抽象和概括，不利于在实践中运用的弊端，实际利用标准则不够确定和客观。建设规划和出让合同标准以规划确定确定地表权的纵向范围，相对较为简单和直观。五、城市地下空间权的变动 （一）地下空间权利人的确定从法律层面
18、来看，在我国的法规中针对城市地下空间权利人确定的问题，只有国家建设部在2001年11月颁行的城市地下空间开发利用管理规定。在该规定中，也并未对地下空间及其附着物的权属做出详细而清晰的规定，而只是粗略地规定“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”。根据国际隧协（ITA）地下空间规划专业工作组的调查，目前世界主要国家对土地所有权的权属规定，主要有四种情况：（1）土地所有者拥有深达地球核心的一切权益；（2）土地所有者拥有该处含有效利益的任何地方；（3）土地所有者只拥有地表以下一定深度的空间；（4）私人土地所有者几乎不存在。就我国的情况而言，由于系土地公有制国家，依照宪法的规定，城市土地归国家所有，从一般的
19、理解出发，城市地下空间的所有权由国家享有，私人不享有城市地下空间的所有权，可归入ITA归纳的第四种情形。（二）地下权利的出让、转让1.地下空间权的出让。在物权法出台之前，各地对地下空间开发用地方式，以基础设施或交通设施建设为主，商业、办公、旅游、工业等经营性开发相对比例仍然较小，多是根据实际情况以划拨或协议出让方式解决。物权法颁布后，随着地下设立土地使用权规范的明确，以往地下空间权的设立方式显然不能继续沿用。本文认为，应当考虑地下空间分层利用的现状，甄别土地分层利用的具体方式，区别对待：对可以单独建设的以经营性为主的地下空间，其土地使用权应通过公开竞价方式取得；对于与附属于其他项目建设或者不宜
20、分开的结建项目，其土地使用权的设立，应当服从和附属于主项目建设土地使用权的取得方式。除此以外，对于地铁、通水排水、通电、电信、地下交通隧道、地下人防工程、地下垃圾处理系统等公共项目的地下用地需求，应通过划拨方式取得。2.地下空间权的转让。就目前国内而言，地下空间权的出让主要限于地上空间没有使用权人的地块，对于在地上已经有明确的使用权人的地下空间而言，应该如何转让，从物权法的规定来看，其仅在136条简单规定：“新设立的空间建设用地使用权，不能损害已设立的用益物权”。对于该问题的解决，仍缺乏有效规则。而在实务上，奉行的是“一地不得许二主”的原则，一块土地上只能有一个用地单位，只能有一个国有土地使用
21、证，尽管其实际使用空间的范围是受到限制的，但是其他人却不能再在这块土地上进行建设，除非得到建设用地使用权人的同意，并且即便有其同意，获得的权利也难谓“物权”。我国有学者便认为，在建设用地使用权转让之后，土地所有权人不能再单方面地设定空间利用权，妨碍建设用地使用权人行使权利。就国外的规定而言，即使对于有地上权利人的地下空间，也认可其流转，但必须取得利害关系人的同意。例如日本法就规定为了不侵害既存关系者的利益，关于设定空间地上权的问题，要以利害关系人的同意为要件。根据台湾地区学者谢在全的解释，同意权人的范围具体包括三类，一类是对该空间范围享有用益物权的人，一类是以该使用收益权为标的之物权人，主要是
22、指担保物权人，第三类是预告登记人。从以上可以看出，国外的规定无疑更加周全，我国物权法也在第二十条规定了预告登记制度，因此建议对于应得其同意者的范围，解释上也采纳上述见解。在地下空间权的转让中仍需讨论的是，土地使用权人可否自行在其土地使用权附属范围内的空间再设空间使用权？有学者主张，我国实行土地公有，若允许土地使用权人在其空间上再设空间使用权就会出现空间使用权部分是从国家取得，部分是从土地使用权人取得。取得权源不同，取得方式不同，所取得的空间使用权的效力与性质也不同，由此易导致混乱，引起纠纷。空间使用权一律从土地所有权人取得，既可以避免不必要的麻烦，又可以与土地使用权的取得方式相统一。也有学者认
23、为，除了土地所有权人之外，土地他物权人也可以就其权利客体范围内的空间为他人设定空间权。理由是认为这是土地他物权人对自己权利的处分，并没有违反“任何人不得处分大于自己的权利”的民法原则，并且认为允许土地他物权人再设定空间权有利于空间的多层次的充分利用，符合民法“物尽其用”的理念。在本文看来，空间权设立的目的即是希冀人类对空间的利用可以发挥到极致的状态，空间利用权人如果怠于对空间的开发利用而将空间权转移给愿意并且能够更好充分利用此空间的第三人并不应当遭到否定的法律评价。从非土地所有人那里取得的土地空间权与从土地所有人那里取得的土地空间权，在性质上并无差异，只是在具体权利内容上可能有差别。只要将各个
24、使用权人对空间的使用范围界定得清楚明晰，在某个特定的空间设立多个空间使用权是完全可行的。对此德国民法上的“次地上权”制度（实质是地上权的让与制度）已经为我们提供了可借鉴的经验。六、城市地下空间权的登记 登记是不动产物权公示的技术手段，地下空间权作为物权的分支，当然应当透过登记对外彰显权利的存在及变动。正如学者所言：“科学合理的登记规则是土地立体使用趋势最至关重要的前提上有摩天大厦，下至海底公园，土地三维利用之美好景象，如此地依赖于不动产登记技术。”一般而言，空间物权登记必须遵循物权法有关传统登记的法则，如采用权利登记制，实行登记要件主义等。但在登记方法上，除须测绘水平面积予以登记外，还需要进一
25、步测量其空间体积（三度空间），于登记簿上记明空间的上下范围，例如海拔几米至几米或从地平面起几米至几米。按照实际需要，有时只需要登记其上限或下限（如地平面下几米起），甚至登记曲线形、斜形乃至球形的空间所有权，也均无不可。土地空间是一个三维立方体。要实现正确的记载，必须要设置参照系。在登记实务上，对此主要有三种方法：第一，以平均海平面为基准确定其上下范围；第二种方式，即以该地或邻近地表上不易变更的特定点为基准；第三，若设定时候已经有建筑物存在，则以层别确定。我国台湾地区“内政部”在其（87）内地字第八七九六四一三号函中曾提出，地下空间上下范围的确定方式可有二种：.由当事人设立一固定参考点并妥为保存
26、，作为设定空间范围高程之基准，地政机关应于相关位置上注明参考点，若有建物，得以该建物之某楼层或其上方特定空间之范围为标的。.高程之注记，以公尺为单位，至小数以下第二位。目前台湾地区之高程系以基隆之平均平面为准，但因海平面会有异动，其在实务上较不易执行，故实务上由设定人自己选定基准点做高层估测。在我国，1994年颁布施行至今的城市房地产管理法和城市房屋权属登记管理办法（修订）只是对土地上的房屋权属登记作了规定，并没有涉及地下附属物的权属登记。2008年4月29日，国土资源部、国家工商行政管理总局发布的国有建设用地使用权出让合同示范文本（GF-2008-2601）明确指出出让宗地空间范围是以平面界
27、址点所构成的垂直面和上、下界限高程平面封闭形成的空间范围，并要求“出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写；出让宗地的竖向界限，可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写，也可以按照各地高程系统为起算基点填写。高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。如：出让宗地的竖向界限以标高+60米（1985年国家高程系统）为上界限，以标高10米（1985年国家高程系统）为下界限，高差为70米”。2008年4月3日，国土资源部关于印发国有建设用地划拨决定书的通知也有类似的规定。本文认为，关于高程之测量记载方式，如果单纯以平均海平面或者国家高程系统为参照标准，其后果可能是无法通过该记载直接看出该空间距离实际地
28、表的距离，毕竟每个城市的海拔高度是不一样的，而且即使同一城市的不同区域甚至不同项目，其地面之高低起伏也是不一样的。因此，应在一定级别的行政区划内，设立作为测量基准的原点，对每个建设用地区分使用权，可用由多个在水平面的横座标和纵座标表示的顶点所形成的平面图，以上限标高与下限标高之间的标高差作为高程，从而建立一个三维座标体系。在该高程系统之外，利用选定该设定土地空间之实际地表或附近一较永久性工作物作为基准点进行记载，不仅必要，也更加直观。七、我国城市地下空间权的物权规范选择（一）现行法中的物权法规范近年来，随着我国城市化进程的加快，土地供需矛盾越来越大，空间的开发利用发展很快，从地铁、城铁到地下商
29、场，地下停车场到地下储气库，利用地下空间进行的公共设施和城市基础设施建设日益增多。有的城市已无地可用而只能将城市建设向地下转移。尤其是城市国有土地实行有偿使用之后，地下空间的价值受到土地使用权人的关注和重视。物权法颁布之前，我国调整城市地下空间权的民事立法基本属空白，存在的仅仅是规范空间利用的单行法规和地方性法规。如1995年12月28日通过的电力法、1996 年10 月颁布的中华人民共和国防空法、 1997年10月27日建设部发布的城市地下管理利用规定。除了这些全国性的法律法规之外，各地方也颁布了相应的地方性法规，如深圳市地下空间开发利用暂行办法、杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规
30、定、上海市民防工程管理办法等。总体而言，上述法规均对空间的管理和开发利用给予了某种程度的规定，事实上肯定了地下空间权的存在。但是地下空间的物权规则远远未形成明确而清晰的制度性安排。06年物权法的颁布为地下空间权在基本法中找到了制度空间，物权法创设了“建设用地区分使用权”这一概念，确认地下空间自身可以成为物权。但正如前文所述，将地下空间权这一重要的权利单纯作为建设用地使用权的分支，并不是一种先进的制度安排。（二）我国城市地下空间权的物权规范之构想综合前文分析，本文认为，应当从如下方面确立城市地下空间权的物权规范：1.地下空间权的整体构想。要转变立法体例，在我国，地下空间权宜作为一项独立的“权利束”在物权法中独立成章。有鉴于地下空间权的特殊性，应另行制定中华人民共和国城市地下空间权法，形成地下空间权的基本法为主，单行法为辅的完整规范模式。2.地下空
