1、法理学第一章法理学 第一节 法律的起源和发展一、法律的起源和发展二、法律的本体三、法律要素四、法律的效力五、法的分类六、法律的作用七、法学 第一章法理学第一节法律的起源和发展 一、法律的起源和发展关于法律的起源问题存在过神创说、暴力说、契约说、发展说、合理管理说等。马克思主义认为，法律是随着生产力的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生。法律的发展史上出现过带有剥削阶级类型的奴隶制法、封建制法、资本主义社会的法（私有制类型法律）和非剥削阶级类型的社会主义的法（公有制类型法律）。二、法律的本体 法律是由国家制定、认可，并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义
2、务为内容的，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范体系。（一）法律的本质 法律是统治阶级意志的体现1.法律集中反映了统治阶级的根本的、共同的、整体的愿望和利益要求。并非统治阶级的所有意志。2.法律是表现为国家意志的统治阶级意志的体现。政治、哲学、道德、文化、教育等都可以反映统治阶级的意志。3.法律所体现的统治阶级的内容是由统治阶级的特定物质生活条件所决定的。统治阶级的政治、哲学、宗教、伦理等观点都可以影响法律的内容。（二）法律的特征1. 具有规范性。法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。2. 国家意志性。3 .国家强制性。4
3、. 普遍性。法律的普遍性是指法律最为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍使用的效力和特征。5. 法是有严格的程序规定的规范，具有程序性三、法律要素法律要素是指构成法律的基本因素或元素。一般认为，法律由规范、原则和概念三种要素构成法。（一）法律规范1. 法律规范的概念与结构法律规范是构成法的基本单位。法律要素以法律规范为主。法律规范是国家制定或认可的并体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则。一般来说，法律规范的内在逻辑结构由假定、处理、制裁三部分构成。 并不是所有法律条文都是法律规范。法律条文是法律规范的表现形式，法律规范是法律条文的内容。2. 法律规范的种类按法律规范的性质（行
4、为模式），可分为：（1）义务性规范：规定人们必须依法做出一定行为的法律规范；（2）禁止性规范：禁止人们做出某种行为或者必须抑制一定行为的法律规范；（3）授权性规范：是授予人们做出某种行为的权利，可做可不做。 按照法律规范的确定性程度，可分为：（1）确定性规范：明确具体地规定人们行为方式的法律规范，内容完全确定，不必援用其他法律规范来说明；（2）准用性规范： 规定行为准则上的某一部分须参照其他有关条文才能实施的法律规范，所参照的其他有关条文，必须是业已明文规定的现行法律规范；（3）委任性规范:没有明确规定行为规则的内容，而由某一机关加以规定。按照法律规范表现的强制性程度可分为：强制性规范和任意性
5、规范3.法律规范的形式法律规范的形式也称法律渊源。我国社会主义法律规范的表现形式是：（1）宪法。由全国人民代表大会制定和修改。（2）法律。包括基本法律和其他法律。 基本法律包括民法、刑法、诉讼法、国家权 力机关组织法、国务院组织法、最高人民法院组织法、选举法、婚姻法、国际法等由全国人民代表大会制定。 其他法律，如环境保护法、商标法、文物保护法等，由全国人大常委会制定。（3）行政法规。国务院根据宪法和法律而发布的决定、命令、条例、办法、规定、 规则、实施细则等规范性法律文件的总称。（4）此外，地方性法规、自治条例和单行条例、中央和地方行政规章以及我国签订或加入的国际条约等，也是我国法律规范的表现
6、形式。其中地方性法规由地方人大及常务委员会制定。自治条例和单行条例由民族自制地方的人大制定。地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定。 非规范性法律文件虽有法律效力，但并不属于法的范围，而只是适用一定法律规范的产物，如委任令、营业执照、逮捕证等。非规范性法律文件适用对象是特定的人或事仅适用一次的。（二）法律原则 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律规范与法律原则的区别1. 内容的确定性不同，法律规范的内容具体明确。法律原则的内容比较笼统、模糊。2.适用范围不同，法律规范的适用范围比较具体（某一类型的行为），法律原则的适用
7、范围比较广泛，就一个领域的行为提出一般性要求，具有指导意义。3.确定性不同，法律规范明确（有效或无效）法律原则确定性比较模糊。4.稳定性不同，法律规范容易改变。法律原则是社会重大价值的积淀，稳定性较强。（三）法律概念 法律概念是有法律意义的概念，是对各种有关法律现象或法律事实加以描述、概括所形成的法律术语。 四、法律的效力(一) 法律的对象效力属人原则，本国公民。属地原则，管辖地区的人。保护原则，侵犯本国利益的人。综合折中原则。以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合我国也采用。外国人和无国籍人的效力1.中国领域内除法律另有规定外，都适用2.中国领域外外国人对中国国家或公民犯罪，最低刑3年以
8、上有期徒刑适用中国刑法，除犯罪地法律不受处罚外。（二）法律的空间效力 领土、领水、底土、和领空、领土延伸的本国驻外使馆、在外航行的船舶和飞行器。（三）法律的时间效力，法律的时间效力是指法律规范在什么时间范围内具有保护力和约束力。包括法律规范何时生效，何时终止生效以及对其生效以前的行为是否具有溯及力等问题。 1.生效时间（1）依照惯例应为法律公布之日。（2）法律规定具体生效时间。（3）公布后经过一段时间。2.终止时间指法律效力的消灭。它一般分为明示废止和默示废止。明示废止即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示废止即在使用法律中，新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。3.法律溯及
9、力 法律溯及力。也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。目前我国采用“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。（四）法律效率的等级 新法优于旧法，特别法优于一般法，根本法优于普通法，上位法优于下位法。法的一般分类方式: 按照法的创制方式和表达形式，可分为成文法和不成文法； 成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。 不成文法是指非经国家立法机关以特定程序制定的，亦不以条文化形式展示法律内容的，却具有国家法
10、律效力的法律形式。它包括习惯法、判例法和法理三种形式。 按照法律规定的内容的不同，法律可分为实体法和程序法； 按照法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同，法律可分为根本法和普通法； 按照法适用范围的不同，法律可分为一般法和特别法； 按照法的创制主体和适用主体的不同，法律可分为国内法和国际法。六、法律的作用 （一）法律的规范作用 指引（自己）、评价（他人）、教育（一般人）、预测和强制（违法者）（二）法律的社会作用 1.法律的阶级统治职能，即法律具有维护统治阶级所需要的政治经济秩序的功能。维护政治秩序、经济秩序是法律的社会作用中的主导部分。 2.法律的社会公共职能，即法律具有执行各种社会公共
11、事务的功能。如有关惩罚普通犯罪（相对政治犯罪而言），调整民事、商事关系，保护自然资源与环境以及对经济乃至政治、军事的管理等。七、大陆法系 英美法系 法系是根据法的历史传统和表现形式对某些国家和地区的法所做的分类。 （一）大陆法系。又称欧陆法系、成文法系、民法法系、法典法系、罗马法系，法国是欧洲大陆首个以成文法形式颁布宪法的国家。近代以来我国澳门地区采用大陆法系。国民党政府也采用大陆法系。大陆法系的特点：1.在法律的历史渊源上继承了罗马法成文法典的传统。法律的继承即在同一国家或地区，不同历史类型之间新法对旧法的借鉴和吸收。2. 在法律形式上，一般不存在判例法，法典化的成文法体系。3.在法官的作用
12、上，立法和司法分工明确，法官没有立法权，强调制定法的权威。且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。4大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。 5在法律推理形式和方法上，采取演绎法。（二）英美法系。 英美法系又称普通法系、英国法系，是指是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。我国香港地区采用英美法系。英美法系的特点1 以判例法为主要表现形式，遵循先例2.变革相对缓慢，具有保守性3.法官在法律发展中具有突出作用4.以归纳为主要推理方法5.不严格划分公法和私法七、法学 法学又称法律学、法律科学，是以法律、法律现象以及其规律性为研究内容的科学，它是研究与法相关
13、问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系。第二节 法律关系 一、法律关系的概念 法律关系是法律在调整人们行为的过程中所形成的权利义务关系。 权利和义务在结构上相关；在数量上等值；在功能互补；在价值上有主次之分，权利处于主要和主导地位，义务处于次要和非主导地位。权利是目的，义务是手段。二、法律关系的三要素 法律关系是由主体、客体和内容三个要素构成。 （一）法律关系的主体 法律关系的主体即法律关系的参加者，在法律关系中享有权利或承担义务的人。（权利主体、义务主体、权义主体）。 1.自然人，以具有我国国籍的人（公民）为主。 2. 法人（拟制人），能够以自己的名义独立享有权利和承担义务的组织。3
14、. 其他组织，是指不具有法人资格的社会组织，如个体工商户、个人合伙组织等。4.国家，对内对外是许多法律关系的主体。（二）法律关系的客体 法律关系的客体即主体的权利和义务所指向的对象。物：自然之物、人造之物可以成为财产权利的对象。行为：指权利和义务所指向的作为或不作为。智力成果：知识产权所指向的对象。人身利益：人格权和身份权的客体。（三）法律关系的内容 法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。三、法律关系的形成、变更和消灭的条件 （一）法律规范；（二）权利主体；（三）法律事实。 法律事实的种类，根据法律事实是否以当事的意志为转移，分为：事件；社会事件：社会革命、战争。自然事件：生
15、老病死、自然灾害。行为；与当事人意志有关，能够引起法律关系形成、变更或消灭的作为和不作为。四、权利能力与行为能力 （一）权利能力 权利能力，亦称法律人格就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格。参加任何法律关系都必须具有权利能力。（二）行为能力行为能力是由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。 完全行为能力人：成年且神志正常的人。 限制行为能力人：尚未成年但已满一定年龄的人和患有某种精神疾病但尚且有一定识别能力的人。 无行为能力人：尚未达到一定年龄的儿童和完全丧失控制和识别能力的精神病人。（三）权利能力与行为能力的关系 公民具有权利能力，并不必然具有行为能力。 第三
16、节 社会主义法制及其运行 一、社会主义法制的基本要求有法可依是依法办事和健全法制的根本前提；有法必依是依法办事和健全法制的中心环节；执法必严是依法办事和健全法制的重要条件；违法必究是依法办事和健全法制的有力保障；2、社会主义民主与社会主义法制的辩证关系；民主作为国家制度包括国体、政体。社会主义民主是社会主义法制的前提和基础；社会主义民主是社会主义法制产生的依据；社会主义民主决定社会主义法制的本质；社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。 三、社会主义法制的基本原则 1.社会主义原则 2.民主原则 3.平等原则 4.统一原则四、社会主义法律的创制 在我国，全国人民代表大会是最高国家权力机关，它集
17、中代表全国人民的意志和利益，行使国家立法权。（一）社会主义法律创制的基本原则 以马克思主义为指导思想1.实事求是，从实际出发的原则2.原则性与灵活性相结合的原则3.维护法律的严肃性、稳定性和连续性的原则4.有鉴别有选择地借鉴外国的立法经验（二）社会主义法律创制的程序法律的创制程序，又称立法程序，是指有关国家机关制定、修改、废除法律和其他规范。 立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度。 1.范性法律文件的法定步骤和方式（1）议案的提出，提案权：1）全国人大代表（30人以上或一个代表团）和全国人大常委会（委员10人以上） 的组成人员。2）全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国
18、人大提出法律议案、全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。3）国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案（2）审议草案 先由全国人大有关专门委员会审议后由立法机关全体会议审议。（3）法律议案的表决和通过 宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或1/5以上全国人民代表大会代表提议并 由全国人民代表大会全体代表2/3以上通过。法律和其他议案半数通过。（4）公布法律立法机关或国家元首公布。 五、我国的法律体系和法律部门 法律部门，又称为部门法，是根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质，调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同
19、类法律规范的总和。 法律体系是指由一个国家的现行法律规范所组成的有机统一整体。根据法律规范调整对象的性质以及调整的方法不同，法律规范可划分为若干个法律部门，这些法律部门互相配合和协调一致，从而形成一个有机统一的法律体系。我国社会主义法律体系主要由以下法律部门构成：（1）宪法、（2）行政法、（3）经济法、（4）民法、（5）商法、（6）环境保护法、（7）劳动法与社会保障法、（8）刑法、（9）诉讼法。六、社会主义法律的实施 法律实施，是指法律规范的要求通过法律执行、法律适用、法律遵守等形式或途径在社会生活中得以实现的活动，包括执法、司法、守法和法律监督。（一）法律的遵守（守法） 守法，是指各国家机关
20、、社会组织和公民个人严格依照法律规定行使权利和履行义务。守法不仅指对规范性法律文件的遵守，也包括对非规范性法律文件的遵守。（二）法律的适用 1.法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。2.我国法律适用的原则1）以事实为根据，以法律为准绳。2）公民在法律面前人人平等。3）司法机关依法独立行使职权。4）实事求是、有错必纠。三）法律监督是指一切国
21、家机关、政治或社会组织和公民对法律的全部运作过程的合法性所进行的监察和监导。在民主政体下所有国家机关、政党、社会团体、社会组织和公民既是监督的主体，也是监督的客体。 国家法律监督体系，是我国法律监督体系的核心。法律监督的主体：1、国家机关。包括国家权力机关、行政机关和司法机关。国家法律监督体系是我国的法律监督体系的核心。2、社会组织。包括各政党（包括共产党）、社会团体、群众组织和企业、事业单位。是监督体系中的重要力量。3、公民。是法律监督体系的基础。（四）法律的实效 法律的实效指法律实际施行的状态和程度。即法律的实质有效性。七、法律解释 法律解释是指有关机关或个人对法律规范的内容、涵义、精神和
22、技术要求等所坐的说明。 （一）根据法律解释的主体和效力不同可分为： 法定解释。又称正式解释、有权解释、官方解释、有效解释，是指有法律解释权的国家机关依照宪法和法律授权进行的，它同被解释的法律规范本身具有同样的法律效力。法定解释在法学上通常又分为： 立法解释。在我国立法解释权属于全国人大常委会。 司法解释。国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。 学理解释。又称非正式解释、任意解释、无
23、权解释，一般是指由法定国家机关以外的其他主体对法律规范所作出的学术性和常识性的解释。（二）根据解释尺度的不同 字面解释：是指严格按照法律条文的字面含义解释法律。 限制解释：是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，做出比字面含义为窄的解释。 如“父母对子女有抚养教育义务”“父母”应限制在未成年或丧失劳动能力的子女的父母，“子女”应限制在未成年或丧失劳动能力的子女。 扩充解释。是指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，做出比字面含义为广的解释。如“法律面前一律平等”这里的“法律”不仅包括宪法和法律，还包括行政法规和地方性法规。 八、法律推理 法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运
24、用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。演绎推理：是从一般到特殊，具体到法律适用过程中，法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。归纳推理：是从特殊到一般，法官需将本案事实与以前类似案件的事实加以比较，从中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规范。辩证（实质）推理：是指当作为法律推理的前提有两个或两个以上的相互矛盾的命题，借 助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。类比推理：是指适用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中，由于法律规范本身无明 文规定，因此比照最相类似的有关法律规定或者按照法的基本原则、精神来处理。第四节依法治国、建设社会主义法治国家一
25、、依法治国的意义依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家作主的权利，维护人民当家作主的地位。依法行政和公正司法是建设社会主义法治国家的关键环节。二、我国依法治国发展历程 1997年9月，在党的十五大上，江泽民明确提出依法治国的基本方略，将过去“建设社会主义法制国家”的提法，改变为“建设社会主义法治国家”，极其鲜明地突出了对“法治”的强调。 1999年九届人大二次会议通过的宪法修正案规定：“中华人民共和国实行
26、依法治国，建设社会主义法治国家。” 2002年11月，党的十六大提出，要把依法治国作为“党领导人民治理国家的基本方略”，同时把依法治国作为是“发展社会主义民主政治”的一项基本内容。 2014年10月，十八届四中全会首次专题讨论依法治国问题。10月28日中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定发布。作出“坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系”的重要决定3、法律规范与其他社会规范（一）法律与政党政策1、法律与政党政策的异同点共同点：（1）都建立在社会主义公有制基础之上的上层建筑，并为经济基础服务；（2）具有鲜明阶级性都是工人阶级和广大人民群众意志的体现；（3）指导思想
27、相同都以马克思主义为指导思想具有科学性；（4）有共同的历史使命，都是管理国家的方法和手段。 不同点：（1）制定组织不同；（2）实施方法不同 法律由国家强制力保证实施，政党政策主要靠宣传教育和党纪来保证；（3表现形式不同法律由宪法、法律法规等形式表现，政党政策以纲领、决议、宣言等 形式表现； （4)范围不完全相同政策调整范围比较广泛2、法律与政党政策的关系 法律受政治制约；法律服务于政治；党的政策指导法制建设；法律是实现政策的重要形式。（2）法律与道德（1）表现形式不同；（2）违反后果；（3）调解人们行为的方式不同；（4）调解范围不同。 分析实证主义法学派否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不
28、存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。四、法治与法制的区别 法治是一种治理国家的理论、原则、理念和方法，是一种社会意识；而法制通常是指国家的法律和制度的简称，是一种社会制度。法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制；法治是法制的立足点和归宿，法制的发展前途必然是最终实现法治。 法律知识拓展中国法史在中国，法学起源于春秋战国时期。子产铸刑书是中国历史上第一次公布成文法的活动。到战国时期，魏国执政李悝在各诸侯国法律的基础上制定了中国历史上第一部较完整的封建社会的法典法经。法经开创了中华法系独树一帜的立法先河，确立了中国封建社会法典的基本体系，以后的秦律、九章律、曹魏
29、律、泰始律、开皇律、唐律疏议的体例都是在法经的基础上发展而来。战国时期的法律思想主要是由商鞅、韩非等人为代表的法家提出的。他们强调法律及其强制作用，而轻视圣贤或道德感化作用，即主张“法治”。法家所主张的“法治”，是以加强君主专制和严刑峻罚为基础的，不同于西方1718世纪反封建专制、反酷刑的法治。公元前221年 ，秦始皇建立了中国历史上第一个统一的中央集权制的封建君主专制国家，采纳了法家另一代表人物李斯的建议，下令禁止儒生以古非今、以私学代替法律，而是“以法为教”、“以吏为师”的法家思想来立法。 汉武帝采纳儒家董仲舒的主张，“罢黜百家，独尊儒术”。从此，在思想领域中，儒家学说被奉为正统，儒家的法
30、律思想垄断了长达2000年的法学领域。 唐代大臣长孙无忌等人于公元 652 年奉诏编写唐律疏议一书，对唐律作了权威性的解释，与唐律具有同样的法律效力。这是中国历史上第一部完整保存的法律文献。它以儒家的“德主刑辅”作为主导思想。通常将以唐律为代表的中国封建法律以及其他国家仿照唐律而制定的法律，称为中华法系或中国法系。从三国魏明帝时起，设律博士一职，专门传授法学。正式出现了“律学”一词，但在汉代开始就有了“律学”这门学问。这一官制一直延续到宋朝，至元代才被废除。1740年编成的大清律例是中国封建社会最后一部法律。 【中国法史常识】1、（廷尉）是秦朝的中央司法审判机关。2、盗贼重法是由（宋）朝颁布。3、（宣政院）为元代管理少数名族事务的中央机构。4、（晋律）最早制定“准五服以制罪”的规定。
