1、第三类伤害中经营者的责任第三类伤害中经营者的责任在旅店、商店、超市、餐馆、浴室、歌舞厅、车站等向公众开放的公共场所，消费者受到来自第三人的不法侵害，人们称之为第三类伤害，第三类伤害的案件的报道是一个热点问题，关于第三类伤害中经营者的责任问题也是法律实践中的一个难点问题。笔者拟就这一问题作一探讨，以求抛砖引玉。一、第三类伤害中经营者责任的不同观点第一种观点认为：消费者与经营者是一种消费服务合同关系，消费者支付一定的费用，经营者应提供相应标准的服务，在这种消费服务合同关系中，保障消费者人身安全是经营者的当然义务，消费者在经营场所受到人身损害，经营者应承担赔偿责任，除非这种损害系消费者自身过错造成的
2、。第二种观点认为：消费者与经营者是一种消费服务合同关系，消费者在受到第三人伤害时，消费者即可以向加害人主张赔偿，也可以向经营者主张赔偿，加害人与经营者对消费者承担的是一种不真正连带责任。第三种观点认为：共同侵权是对受害人的同一种权利所实施的行为，加害人侵害的是消费者的生命健康权，经营者侵害的是消费者在接受服务时人身安全不受损害的权利，同时经营者与加害人主观上没有侵权的共同故意，也无客观上的行为牵连，加害人与经营者对消费者不构成共同侵权，不应对消费者承担连带责任，而应根据各自的过错根据消费者选择的被告承担各自的责任。第四种观点认为：经营者对消费者人身安全保障义务不仅包括产品与服务本身的安全，也包
3、括消费过程的安全，但经营者的这种义务不是绝对的，无限的，是以尽职为限，经营者尽职了就不承担责任。第五种观点认为：经营者对消费者尽职后不承担责任，但如第三人（侵权人）无力承担责任时，经营者应对消费者承担补充赔偿责任。第六种观点认为：经营者提供的服务要保障消费者人身、财产安全只是针对服务本身，不包括在接受服务时所发生的不可预见的来自第三人的意外伤害，故经营者对第三人的伤害行为不承担责任。责任的承担源于对义务的违反，上述对于经营者责任的不同观点即体现在对经营者责任性质、范围上的认识上的差异。一、经营者对消费者的义务中华人民共和国消费者权益保护法第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产
4、不受损害的权利”、“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”，第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身安全、财产安全的要求”。根据我国的法律规定及学者的观点，经营者在经营过程中对消费者应承担安全保障义务。其理由是：1、经营者从事的是一种营利性活动，能够从中得到收益，经营者为每位潜在的消费者提供安全保障方面的义务，能够促进整个社会的安全和秩序，改善消费环境，促进经营者与消费者建立相互信任的关系；另一方面，从危险源中获取经济利益者常常被视为具有制止危险义务的人。2、经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场所的实际情况，
5、具有更加强大的力量和相关的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，也更能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助等）和防止损害的发生或减轻损害。3、从经济学上讲，经营者承担这一义务显得更为低廉。4、从社会学角度上讲，经营者在赚取自身利益的同时，应当最大限度地增进其他社会利益，包括消费者的利益。5、从世界立法思潮来看，世界经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展，经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到注意对社会弱势群体的保护的发展，让经营者较消费者承担稍多的义务，是符合世界立法思潮的。正确认识经营者对消费者的安全保障义务的性质对于确定经营者的责任形式及
6、责任范围具有重要意义。从世界立法上看，经营者对消费者的这种安全保障义务的性质还没有统一的认识。主要观点有：1、约定的义务或法定义务，即经营者的安全保障义务是源于合同法还是源于侵权行为法。2、基础性义务或附随义务，即经营者的安全保障义务是与消费者合同中的主要义务还是附随义务。3、单一的义务或双重的义务，即经营者的义务是否合同法和侵权行为法均有要求。我国学者的一般观点认为经营者对消费者的安全保障义务原则上应确定为法定义务比较妥当，但如当事人之间的合同对此进行了约定或当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的注意要求时，当事人之间的相关纠纷可以按其约定处理。经营者对消费者安全保障义务的内容是确定经营
7、者过错和责任的主要标准。经营者对消费者安全保障义务的内容主要包括：1、硬件方面的安全保障义务，包括经营场所所使用的建筑和与服务有关的设施、设备符合有关的安全标准，符合安全标准即包括开业时经有关部门验收合格，也包括平时经营者的维护、养护，使硬件始终处于安全的状态。2、软件方面的安全保障义务，包括消除内部的不安全因素和积极防范外部不安全因素、制止第三人对消费者的侵害等。二、第三类伤害中经营者责任形式的选择法律是解决社会纠纷和调整社会利益关系的一种工具，一项好的法律制度可以促进社会的和谐和人性的发展。法律制度的设计应体现公平和效率的观念，应能调动社会各方的积极性。在第三类伤害纠纷中，设计消费者、第三
8、人、经营者责任的法律制度，应符合补偿消费者的损害、制止侵权行为（通过使第三人承担责任警示第三人和其他人再实施侵权行为）、促进经营者合法经营，从而促进社会的进步。经营者关于是承担侵权责任还是违约责任的问题，前面已有说明。关于经营者在承担侵权责任前提下，选择何种侵权责任形式仍有探讨的必要。侵权责任一般来说有过错责任（包括推定过错）、无过错责任之分。关于无过错责任是指当损害发生以后，不考虑加害人的过失，也不考虑受害人的过错的一种责任形式，目的在于补偿受害人所受的损失。无过失责任主要适用于各类工业、交通、医疗事故中，在经营场所让经营者对消费者承担无过错责任不利于发挥侵权行为法的功能，也不利于经济的发展
9、，因为如果经营者承担过重的负担，一方面会抑制该行业的发展，另一方面在经营者转价经营风险时，最终会损害消费者的利益。故，笔者认为经营者对消费者违反安全保障义务时，应承担过错责任，当然这种过错责任考虑到举证的问题，应为推定过错责任。侵权责任亦有连带责任和分别责任之分。连带责任源于罗马法的连带之债，在狄克里汀的一个法令后逐渐形成一项制度。侵权责任中的连带责任是指负有连带责任的每一个侵权行为人都有义务对受害人（权利人）履行全部义务，受害人有权要求任何一个侵权人履行全部债务。连带责任是法定责任，不因加害人内容的约定而改变，加害人之间基于协议免除某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力。连带责任一般以共
10、同过错或推定共同过错为前提。连带责任是一种惩罚、制裁性的责任承担形式，目的是保障受害人的利益。分别责任是对自己行为负责的一种责任形式，它根据每个侵权行为人在损害中的过错程度来确定他应负的责任，各侵权行为人只就自己的过错程度向受害人负责，而不对他人的过错负责。如前面笔者所说，一项法律制度的设计要能调动各方面的积极性，因此在现代出现了补充赔偿责任制度的设计。它是指当债务人有两个或两个以上时，根据债务人的过错，由主债务人首先偿还债务，当主债务人无力承担全部责任时，由其它的债务人承担剩余的债务及相应的责任。适用补充赔偿责任的目的不仅是为了保障债权人利益的实现，更重要的是为了督促债务人积极履行义务，划清
11、债务人之间责任大小，使主债务人首先对其行为负责，防止其随意分割他人权益，实现债务人民事责任分工的科学化。关于补充赔偿责任的立法主要有我国台湾地区的民法典，另外就是日本等少数国家的一些判例。我国没有补充赔偿责任的法律文件，但在法学界和司法实践中也有涉及，在最近法学专家起草的民法典建议稿中均有规定。在第三类伤害案件中，笔者赞成对经营者适用补充赔偿责任。三、补充赔偿责任的依据和构成要件在王利明教授主持起草的民法典建议稿侵权行为法第88条规定：“受害人在受到人身或财产损害后，应当由加害人承担民事责任。无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保障义务的责任人承担补充责任。负有安全保
12、障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任”。在梁慧星研究员主持起草的民法典建议稿侵权行为法第13条规定：“民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿和其他相关责任。无法确认加害人或者加害人无资力承担责任的，由对受害人的人身或者财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外”。经营者对消费者承担补充赔偿责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，经营者不承担责任；在无法确定加害人时，由经营者承担全部责任；能够确认加害人，但加害人对损害资力不足以承担全部责任时，先由加害人尽力承担责任，不足部分由经营者承担。为什么要对经营者设计为补充赔
13、偿责任，在梁慧星主持起草的民法典建议稿的立法理由书中这样解释：“从我国实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。因此，侵权行为法建议稿设计了安全保障义务人对损害承担补充责任，只有在穷尽对加害人的追偿的前提下，安全保障义务人才承担部分或全部赔偿责任。这种制度设计将导致的司法结果是，一方面受害人能够得到充分的赔偿，另一方面负有安全保障义务的人承担的责任也较为公平合理”。经营者对受到第三类伤害的消费者承担补充赔偿责任有两个方面的事实要考量：一是经营者在第三类伤害事件中有无过错
14、和其过错行为与损害有无因果关系，如有过错和因果关系则对消费者承担责任，如没有过错或因果关系不成立，则对消费者不承担责任；二是第三人是否有资力赔偿，如有资力赔偿则由第三人对消费者承担责任，如没有资力（包括下落不明或无法确定第三人是谁）则经营者对消费者承担责任。四、经营者的过错和因果关系的认定现实生活中我们经常看到在相同或类似的情况下，不同法院甚至不同的法官对经营者的过错和经营者过错行为与消费者损害事实的因果关系作出了不同的认定结果，有的还引起了不小的争议，这两个问题确是司法实践中的难点问题，原因就在于对其认定的标准和认定思维不同。笔者的意见是：（一）、经营者过错的认定经营者违反对消费者的安全保障
15、义务中的过错集中体现在经营者没有达到法律、法规或操作规定等所要求达到的注意程度，或没有达到同类经营者所应当达到的通常注意程度，或没有达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。要判断经营者有无过错和过错的程度大小，是一个事实认定的问题，要对每一个具体个案进行具体分析，但分析中都离不开对经营者注意义务的种类和义务大小的判断。经营者对消费者的注意义务即是使消费者避免危险的义务。德国著名教授冯.巴尔在其欧洲比较侵权行为法一书中把避免危险义务分为两类：一类是得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务，这里主要涉及的是一些警告或告知的发生，但在特别危险的情况下可能要求明示根本上或提供必要的帮助及设备，义务的
16、具体形态当然要具体案情具体分析，如照明足以避免房屋地下室通道的夜间危险，其他一些情况可能要挂警示牌，甚至向受威胁者单独说明危险。第二类是直接排除危险源为目的的义务，如在危险通道竖立障碍栏、舞池地面滑时不是竖立警示牌而应涂上防滑剂等。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示，还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险而他没有做，而是为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示，甚至警告和指示也没有发出，就可以分别得出经营者有过失或重大过失的结论。但有些情况下，可能警告和指示是唯一的合理要求，如那些经营者没有能有效劝阻醉酒者进入浴池，经营者的过错是没有或轻微的，因
17、为不能要求经营者象警察或司法人员那样具有强制的权力。经营者的过错是推定过错，经营者应对其在对消费者履行安全保障义务方面没有过错承担举证责任。（二）、因果关系的认定经营者违反安全保障义务，致消费者遭受人身损害往往不是实施了积极的作为行为，而是消极的不作为行为。要确定经营者的不作为行为与受害人的损害后果之间的因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以或减轻损害后果”的角度为理解，如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果不会发生或可以减轻，则认为存在因果关系，否则，即不存在因
18、果关系。在第三人的侵权行为致消费者受损害时，损害的发生有可能是二个以上的原因造成的，有第三人的侵权行为，有经营者违反安全保障义务的不作为行为，可能还有受害人自身的原因或其他自然原因，这就有必要分析各种原因对损害后果的作用，即原因力问题，这是确定各方责任大小的前提。关于因果关系的举证问题，要证明经营者不作为行为与受害人的损害之间的因果关系往往是不可能的，因为在大多数情况下，不作为行为不是损害后果发生的原因，经营者违反安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性。因此，受害人无须证明消极不作为行为与损害之间的因果关系，而只需要证明：1、加害人或对损害负有赔偿义务的人负有特定的作为义务；2、不履行该义务与损害的发生存在高度的可能性，如果经营者履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。当然，这个事实认定问题和过错的认定一样，往往与法官对生活经验的理解程度有关，这就要求法官除加强法律知识和技能的学习外，还要深入理解现实生活。
