1、第九章第九章第九章第九章 国际经济贸易争议解决国际经济贸易争议解决国际经济贸易争议解决国际经济贸易争议解决 第一节第一节 国际经济贸易争议解决概国际经济贸易争议解决概述述一、国际经济贸易争议的概念和特征 1、概念 外国投资者在东道国进行国际投资过程中发生的各类经济争议。2、特征：争议主体东道国、外国投资者、本国国民；法律事实的发生有争议事实；适用法律依据各国国际私法的一般原则；争议解决方式司法方法、非司法方法二、国际经济争议的解决方式 1、司法方法：国际经济诉讼;2、非司法方法：即通过法院以外的方式解决争议的方法，如协商;调解;国际经济仲裁。从传统上看，这种方法又称选择性解决争议的方法即ADR
2、解决方式，前提是当事人之间达成了通过ADR解决争议的协议。ADR实践中的两种看法：一种，除诉讼以外的其他各种方法的总称，包括仲裁。第二种，不包括诉讼和仲裁方式。三、国际经济贸易争议解决适用的法律 1、实体法：依各国国际私法（准据法）来确定。2、程序法：依诉讼地法院程序法第二节 选择性解决争议的方法一、概念 ADR所替代的是除司法诉讼和仲裁以外的解决争议的各种方法的总称。二、主要表现形式 1、当事人自主协商谈判 2、共同选择第三者调解 3、模拟法庭三、法律特征1、当事人之间达成自愿的解决争议的方法；2、通过ADR达成的解决争议的方案无法律上的强制执行力；3、ADR既可单独使用，也可是郁郁诉讼程序
3、和仲裁程序中。四、ADR在中国的应用 1987年北京调解中心成立 20世纪70年代末，联合调解。第三节 国际民事诉讼一、国际商事争议诉讼案件管辖权一、国际商事争议诉讼案件管辖权 1 1、确立原则、确立原则 属人管辖、属地管辖、协议管辖、属人管辖、属地管辖、协议管辖、专属管辖专属管辖 2 2、平行诉讼、平行诉讼 双方当事人分别就合同争议在不双方当事人分别就合同争议在不同国家法院起诉并被受理。同国家法院起诉并被受理。解决方法：选择第三方法院的条款避免解决方法：选择第三方法院的条款避免 通过国际公约解决通过国际公约解决 采用双边司法协助条约采用双边司法协助条约 二、国际商事案件的诉讼程序二、国际商事
4、案件的诉讼程序 大陆法系：审问式大陆法系：审问式 英美法系：对抗式英美法系：对抗式三、解决争议适用的法律规则三、解决争议适用的法律规则 当事人共同选择适用的法律当事人共同选择适用的法律 当事人为选择或选择不明，依国际私法的冲突当事人为选择或选择不明，依国际私法的冲突 法规则规定法规则规定四、外国法院判决的承认与执行四、外国法院判决的承认与执行 依国际公约、国际礼让，互相承认与执行对依国际公约、国际礼让，互相承认与执行对 方法院的判决。方法院的判决。五、我国法院涉外案件的处理1、管辖：专属管辖、协议管辖、级别管辖2、适用法律：专属管辖我国法律 当事人选择适用法律，选择不明或为选择则 适用密切联系
5、原则选择适用法律；选择适用法 律不得违背我国法律基本原则和社会公共利益。3、对外国法院判决的承认与执行 依我国缔结或参加的国际条约规定；按照互惠原则；不得违反我国法律基本原则、国家主权安 全、公共利益。第四节 国际商事仲裁一、国际商事仲裁概述一、国际商事仲裁概述1 1、概念、概念 凡是仲裁协议一方或双方为外国人、无国籍人凡是仲裁协议一方或双方为外国人、无国籍人或其他外国企业或是他，或者当事人住所或营或其他外国企业或是他，或者当事人住所或营业地处不同国家，或仲裁地点位于境外，或仲业地处不同国家，或仲裁地点位于境外，或仲裁涉及的法律事实发生于国外，或争议标的位裁涉及的法律事实发生于国外，或争议标的
6、位于境外者，均可视为国际商事仲裁。于境外者，均可视为国际商事仲裁。特征：特征：自由解决争议的方法；具有较大的灵活性；自由解决争议的方法；具有较大的灵活性；仲裁裁决具有判决相同的效力。仲裁裁决具有判决相同的效力。2、国际商事仲裁的种类依主体法律地位不同，分不同国家国民间商事仲裁与国家与他国国民间的商事仲裁依仲裁机构特点，分临时仲裁机构和常设仲裁机构依当事人人数，分双方仲裁和多方仲裁3、调整国际商事仲裁的法律规则 国际立法纽约公约 国内仲裁立法 我国仲裁法民事诉讼法二、仲裁协议 1、仲裁协议指在合同中订立仲裁条款或以其它书面形式在纠纷发生前后达成的提交仲裁解决争议的协议.包括仲裁条款和仲裁协议书两
7、种形式.特征：独立性（即主合同无效，仲裁条款仍有效）;仲裁机构行使管辖权的依据;排除法院司法管辖权;确定仲裁事项的范围 2、形式要求 合同中的仲裁条款、仲裁协议书 3、仲裁协议的效力和作用:真实意思表示、当事人合法资格、协议内容合法、协议形式合法。三、仲裁机构及其管辖权仲裁庭组成：独任仲裁庭、三位仲裁员组成的仲裁庭仲裁庭的管辖权：仲裁庭有权对仲裁协议的有效 性及其管辖权作出决定。四、仲裁程序一般规则 1、仲裁程序内容：仲裁申请仲裁案件的受理与答辩仲裁庭的组成开庭审理裁决(与申请撤消).2、仲裁规则及其适用：具有选择性，当事人可以选择特点的规则；不得与应当适用的仲裁法相冲突。3、仲裁裁决的效力仲
8、裁裁决具有法律的拘束力4、仲裁裁决的撤销：仲裁协议无效；仲裁程序不当；仲裁庭越权；仲裁庭组成不当。五、仲裁裁决的承认与执行 1、1958年关于承认和执行外国仲裁裁决公约 2、我国的规定:民事诉讼法的规定；我国对公约的保留 3、我国香港与内地之间执行仲裁裁决的 安排：1999“安排”.第五节 世界贸易组织争端解决机制一、基本程序1、磋商WTO缔约方可以将贸易争端通知WTO争端解决机构，与它方进行磋商。被诉方在10日内给予答复；30日内开始磋商；磋商期间不超过60日。以上任何一个期间超出，磋商程序即告停止。2、斡旋、调停、调解 斡旋、调停、调解事借助第三人解决贸易争端的方式，不是争端解决必经程序。
9、3、仲裁 仲裁不是WTO争端解决机制中的必经程序。当事人可以选择仲裁员通过仲裁解决贸易争端。4、专家组程序（1）设立专家组 设立专家组是争端解决机制的必经程序。起诉方提出设立专家组，缔约方不是一致反对，专家组应当成立。在争端解决机构作出决议的30天内成立。（2）专家组审理 专家组可以书面审理，也可以采取庭审方式；专家组审理期间不超过专家组组成后60日，特殊情况下可展期至9个月，经起诉方请求可以中止审理，整个审期不超过12个月。（3）专家组报告通过 专家组向争端解决机构提交报告；在专家组报告散发60日内，争端解决机构应当作出决议。只要争端解决机构不是一致反对，报告通过。5、上诉程序 上诉程序是争
10、端解决机制的必经程序。争端解决机构设立7人常设上诉机构。由三人组成具体的上诉机构。上诉只涉及法律问题，第三方只能提出书面陈述。上诉审限一般为60天，最多不超过90天。上诉机构报告只要不是机构一致反对，即告通过。6、执行程序 败诉方应当在报告通过的30日内或合理的期限内自动履行裁定。关于履行期限可以协商。7、补偿与减让中止 在20日内，各方可以就补偿实现达成协议；其后胜诉方可以向WTO请求中止减让或其他义务；中止减让请求应当在30日内通过。胜诉方报复应当在收到损失的范围内。争端解决机制的特点1.强制管辖2.解决争端的统一性3.解决争端强制时限4.执行得到强化5.发展有中国家优惠讨论：WTO争议解
11、决机制一、WTO争议解决程序1、磋商程序 收到磋商请求的一方应在10日内进行磋商2、司法程序 收到磋商请求的一方自收到请求之日起10日内未答复，或此后30日内或双方约定的期限内为进行磋商，或60日内通过磋商为解决争议，提出申诉的一方有权请求DSB设立专家小组解决争议 专家小组：3-5人，报告应在专家小组成立后6个额月内提出。专家报告应在分发后60天内进行评审通过。除非某一缔约方声称提出上诉，或DSB一 致觉得不采纳此报告。3、上诉程序 上诉机构报告应在30天内进行评审通过，由争议各方无条件接受，除非DSB一致觉得不采纳此报告。4、仲裁程序 败诉方在合理时间内对世贸规则不符措施纠正情况下，胜诉方
12、可以对其采取的中止减让或赔偿等报复性措施所涉及的合理金额问题提交仲裁。执行DSB已经通过的专家组或上诉机构裁定的合理期限为，败诉方提出期限；争议双方在专家组和上速腾报告通过后45天内共同约定期限；仲裁员在92天内决定期限。二、执行监督程序 DSB对专家组合上书机构报告的建议和裁定的执行情况实行监督；对于败诉成员在合理期限内对与WTO相关协议或者规则不符的法律或所实施的措施作出的修正，修正后的法律或措施是否符合，DSB对其履行监督职责。三、WTO争议解决机制的特点1、实行统一的争议解决机制；2、建立专门的争议解决机构DSB；3、采用自动通过的决策程序；非经一致反对，报告即为通过。4、增加对专家组
13、和上诉机构建议和裁定执行的监督程序。1ADR是当事人之间自愿作出的解决他们之间争议的安排，这种安排必须要有第三者的参与。（）2根据协议管辖原则，国际商事贸易中的当事人在任何情况下都可以通过事先订立协议来选择争议受理法院。（）3按照各国有关的立法与实践以及国际私法的一般原则，一般允许当事人共同选择解决争议应当适用的法律。（）4根据国际法上关于主权国家及其管辖范围的一般原则，一国法院作出的判决，仅在该国境内有效，而外国法院在任何情况下都没有承认与执行他国法院判决的义务。（）5仲裁协议是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件的管辖权的依据，同时也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。（）
14、6在国际商事仲裁立法与实践上，法院和仲裁庭均有权对某一特定仲裁协议的有效性作出认定。（）7当仲裁条款是主合同的一个条款时，如果主合同为无效合同，该合同中的仲裁条款随之无效。（）8在国际商事仲裁实践上，不存在由两名仲裁员组成仲裁庭的情况，要么是一位仲裁员组成的独任仲裁庭，要么是由三人或三人以上仲裁员组成的仲裁庭。（）9根据我国法律规定，具有8年法官经验的人有资格成为仲裁员，包括现任法官。（）第六节 一国与他国国民经济贸易争议解决（一）概述 世界银行倡导的解决国际投资争议重要方式。通过1965年通过的解决一国与他国国民间投资争议的公约，成立解决投资争议的国际中心，通过仲裁或调解，解决缔约国与另一缔
15、约国国民间的投资争议。仲裁（二）仲裁协议1、概念 仲裁协议是指在当事人发生争议以前或以后，当事人将争议提交第三人裁决，并服从裁决的协议。2、仲裁协议的作用（1）授权仲裁机构对案件具有管辖权；（2）约束当事人不得寻求仲裁以外的争端解决方式；（3）排除法院对案件的管辖权。4.仲裁协议的效力 （1）仲裁协议的独立性 退出条约以前的争议 取消投资协议的争议 （2）仲裁协议的排他性 仲裁无需用尽当地救济 排除外交保护（三）仲裁程序 1.指定仲裁员 2.仲裁管辖权异议 3.仲裁裁决作成（四）仲裁法律适用1.当事人意思自治；2.根据冲突法适用可适用的法律；3.适用善意、公平原则和国际惯例。（五）裁决执行1.裁决通过纽约公约可以在缔约国得到承认和执行；2.各国一般只对对管辖权、仲裁程序进行审查；3.各国对于仲裁员营私舞弊、仲裁裁决没有说明理由等事项进行审查；4.各国对于裁决执行可以有公共秩序保留和对等互惠的例外。
