1、有关修订民事诉讼法的几个基本问题一关于修订民事诉讼法的几个基本问题一提要：我国现行民事诉讼法存在诸多缺陷，其已难以满足诉讼实践的客观需要，加之立法解释的严重萎缩、司法解释的不当扩以及改革的持续泛滥，更使其在实践中几近名存实亡，因此必须尽快对其予以全面修订，且从理论准备、实务总结等角度来看，修订的时机和条件业已成熟。在修订时，应对原有的体例结构予以适当调整，并应遵循满足实际需要、反映诉讼规律以及适当超前等项指导原则。自20世纪80年代初开始，随着我国经济建设的迅猛推进和各项社会事业的蓬勃发展，逐年增长的民商事纠纷也如潮水般地不断涌向法院，从而使得民事诉讼活动在纠纷解决机制和社会治理结构中的地位和
2、功能空前增强。在此背景下，1991年民事诉讼法的颁布实施，对于规民事诉讼秩序、妥善解决民事纠纷、保护当事人的民事权益、维护交易安全、促进民商事法律关系的发展等，无疑都发挥了不可磨灭的巨大作用。但是，民事诉讼法自1991年4月9日颁布实施以来，至今已有十几个年头，其间，我国的经济、政治、文化等各方面的社会条件都已发生了深刻的变化，从而使得这部法典与诉讼实践的客观要求之间已经呈现出了严重的不相适应。在此情况下，及时对该法进行全面修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界(主要是民事诉讼法学界)所必须面对和认真研究的一项重要理论课题。然而，从目前的理论研讨和诉讼实践来看，虽然要求对民事诉讼法予以修订
3、的呼声日益高涨，但真正潜心对民事诉讼法之修订所关涉的一系列重大问题进行深入探讨的论述并不多见，主要表现在：其一，近年来理论界虽然对民事诉讼中各项具体制度与程序的完善问题进行了较多讨论，但对民事诉讼法的全面修订问题则较少专门论及。其二，法学界(尤其是诉讼法学界)过分热衷于“司法改革”问题，大有“爆炒”之势，在此过程中，虽然不乏在理论上持真知灼见者，但重复研究、人云亦云者却极其普遍，不切实际、大而化之的议论亦为数不少，审判实践中“改革”的情况更是层出不穷，相对而言，从诉讼制度层面对民事诉讼法之整体修订问题的研究则显然关注不够;其三，尽管民事诉讼法之全面修订具有非常的紧迫性和重大的现实意义，但“业人
4、士”对此并没有给予足够的重视，甚至对修订的时机和条件是否已经成熟这样的问题也存在模糊的认识。有鉴于此，本文拟从民事诉讼法之全面修订有无必要、修订的时机和条件是否已经成熟、基本立法体例应作哪些调整、应当遵循什么样的指导原则等几个方面，对修订民事诉讼法所涉及的几个宏观性问题直管见，以期引起学界更为广泛的关注和更为深刻的讨论。一、全面修订民事诉讼法已具有十足的必要性众所周知，任何一部法律(当然包括民事诉讼法)是否有必要予以全面修订，主要取决于该法所规定的容是否科学、合理和完善，如果其在科学性、合理性和完善程度上存在比较大的不足，并因此而在相当大的程度上不能满足社会发展的客观需要，那么，就应该适时对其
5、进行全面的修订。具体就我国现行民事诉讼法而言，如果说其在1991年颁布之初还算是比较(或曰相对)完善的话，那么，在经过十几年的诉讼实践之后，其诸多“先天性不足”与“后天性缺陷”均已暴露无遗，致使其在相当大的程度上已不能满足民事诉讼实践的客观要求，易言之，其与社会发展之间的非适应性已形成无法对其继续“将就”适用之危局。这种状况不仅会给民事诉讼实践直接造成诸多程序瑕疵乃至完全的程序缺失，而且反过来又会激发各地法院纷纷突破民事诉讼法的现有规定进行“改革”和最高法院超越法定权限进行扩性、抢占性“立法”的巨大冲动。因此，为了消除司法实践中的混乱状态、保护当事人的合法权益、维护法制的统一、树立法律的权威，
6、及时对现行民事诉讼法予以全面修订也就具有了十足的必要。具体来说，这种必要性至少体现在以下几个方面：(一)现行民事诉讼法自身的粗陋要求对之加以完善历史地看，我国现行民事诉讼法较之1982年颁布的民事诉讼法(试行)(以下简称试行法)来说，当然已有诸多完善。但同时必须承认的是，在该法颁布实施之时，由于受主、客观条件的限制，我们对民事诉讼的理论研究还不够深入，对国外符合现代法治发展之在要求的诉讼理念和立法规定的介绍与理解还不够系统和全面，而且诉讼实务中民事审判方式的改革尚无象样的成功经验可供吸收，加之我国长期奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想还在相当程度上起着支配作用，因而其不少容在制定之时即已具有了
7、某种程度的粗陋性和局限性，这就是它的“先天不足”。现在，经过十多年民事审判实践的检验和理论研讨之后，其粗陋性、局限性已显得更为突出。事实上，从今天的视角来看，现行民事诉讼法自身的粗陋几乎可以说是遍及各项民事诉讼制度和程序，择其要者，即有如下数端：其一，关于证据制度，我国现行民事诉讼法虽然设有专章(即第六章)，但却仅仅规定了极为简单的12个条文(即第63条至第74条)，故而根本无法涵盖民事诉讼证据应有的丰富容。反映到司法实践中，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致在诸多涉及证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确、具体的证据规可供遵循，譬如：当事人举证与法院查证的各自适用畛域含糊不清、举证责任分配
8、的标准和界限不明、当事人举证的法律保障机制明显欠缺、证人作证制度缺乏可操作性甚至合理性、诉前证据保全制度的全面缺失、质证制度的明显罅漏和形同虚设、法院对证据的采信和事实的认定既缺乏科学、合理的标准与规则，又缺乏用以维护司法公正所必不可少的透明度，等等。其二，现行民事诉讼法对当事人可自由行使处分权的诉讼程序与当事人的处分权应受相应限制的诉讼程序未作区分，故而致使法院施以职权干预的围过于宽泛，这样既不符合民事诉讼的本质要求，同时也有违程序公正等价值准则。其三，民事执行的容原本极为丰富和复杂，但现行民事诉讼法却仅仅用了30个条文(即第207条至第236条)对其予以粗陋规制。这样一来，对于执行竞合及其
9、处理方式、到期债权的执行、参与分配、执行救济等诸多具体的执行制度或措施而言，现行民事诉讼法或是规定得残缺不全，或是完全未予规定，因而致使当事人的合法权益在诸多情形下难以得到切实有效的司法保护。另外，对于协议管辖问题，民事诉讼法第25条将其仅仅局限于合同纠纷，其适用围显然过于狭窄;对于回避制度，民事诉讼法第45条所规定的适用情形过于简单、笼统而不易具体操作;对于无独立请求权的第三人，有关其诉讼地位、诉讼权利的规定，简直就是一本让人琢磨不透的“糊涂帐”;对于行为保全(包括诉前行为保全与诉中行为保全)问题，民事诉讼法根本未予规定，因而对当事人或利害关系人的权益保护极为不利;对于期间制度，其中尤其是审
10、限制度，由于民事诉讼法对其效力规缺乏明确、细密且刚性十足的系统规定，以及对逾期诉讼行为其中尤其是法官超审限行为的否定性评价机制的缺失，从而使得其在相当程度上形同虚设;就普通程序而言，所定起诉条件的过分苛刻、审查程序的不尽合理、审前准备的“单边主义”等，均使其明显具有“强职权模式”的色彩，而当事人的程序主体地位和程序参与权却基本无从体现;就简易程序而言，其不仅在程序结构上明显缺乏必要的完整性而处于残缺不全的状态，而且对于众多小额争议的当事人来说，其之实际利用成本仍显过高;对于民事诉讼中极为重要的诉讼和解程序，现行民事诉讼法也付之阙如;对于督促程序来说，因未在制度上将其与通常诉讼程序安排合理的衔接
11、，故而致使其适用的几率极低、效果极差;以确定双方争点为宗旨的实质性的审前准备程序亦未予以规定;可提起上诉的民事裁定在围上显然过于狭窄，而提起再审程序的条件又过于宽松和随意;等等、等等，不一而足。立法规定的上述粗陋，必定会造成诉讼实践中的无法可依，而对当事人合法权益之保护，更会因此而大打折扣。由此观之，现行立法规定的不足在客观上要求必须尽快对民事诉讼制度予以完善。(二)差强人意的立法解释无法满足诉讼之需由于立法时主、客观条件的限制和法律颁行后客观情况的发展变化，任何一部成文法典都会不可避免地具有某种程度的局限性(我国现行民事诉讼法当然也不例外)。对于这种局限性，有学者将其归纳为不合目的性、不周延
12、性、模糊性、滞后性等几个方面，也有学者将其概括为一般规则对个别案件之局限性、有限规则对无限客体之局限性、模糊规则对确定事项之局限性、稳定规则对发展事物之局限性、刻板规则对丰富涵之局限性。由于成文法具有上述局限性，因而为了将其恰当地适用于具体案件并使其更好地适应社会的发展需要，就很有必要对其进行解释。按照我国法律的规定和理论上的通说，法律解释可分为两种情况，即法定解释和学理解释。前者又包括立法解释、行政解释和司法解释三种类型。依据宪法第67条的规定，所谓立法解释，具体是指全国人大常委会对宪法和法律(狭义)的解释，实践中主要是对法律进行解释。关于对法律进行解释之主体与容，我国立法法第42条明确规定
13、：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，对法律进行解释以消除其模糊性并促使其适应时代发展的要求，乃是全国人大常委会的重要职权之一，实际上也是其应当履行的一项重要职责。但是，从我国的法律解释实践来看，全国人大常委会对法律进行立法解释的情况是非常少的，而且主要集中于刑法和其他的一些单行法领域，而对民事诉讼法进行解释的情况则是极为罕见的。事实上，民事诉讼法于1991年4月9日颁布实施之后，全国人大常委会针对该法所进行的立法解释迄今为止只
14、有一处，即1992年7月1日公布的全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答(五)第7部分“有关民事诉讼法第217条仲裁裁决的几个问题”，主要是就仲裁裁决的申请执行和不予执行的有关问题作了解释。因此，就总体而言，我国的立法解释实践具有以下几个特点(在民事诉讼领域尤其如此)：一是数量上的稀少。成文法的局限性决定了法律解释应当是一项经常性的工作，但在我国，由于全国人大常委会的立法任务长期以来一直较为繁重，加之审议法案的会议次数较少和时间较短等各方面的原因，致使立法机构在很大程度上难以完成繁重的法律解释任务。在此背景下，全国人大常委会往往只能是“挑拣”其认为非常重要的事项进行解
15、释，故由此而决定了立法解释在数量上的稀少。这一点在民事诉讼领域表现得尤为突出。二是速度上的缓慢。相对于最高人民法院的司法解释和国务院的行政解释而言，全国人大常委会的立法解释由于在法律解释草案的拟订、提出、审议、修改和通过等方面的程序和要求更为严格，因而其速度也较为缓慢。具体就民事诉讼法来说，由于全国人大常委会基本上没有对其作出立法解释，故而很难说有什么速度可言。三是容上的粗线条。就民事诉讼法来说，立法机构仅仅是针对其第217条以“问题解答”的形式作出过解释，故其容上的粗线条是显而易见的。由此看来，在民事诉讼法的容本身存在严重缺漏而社会客观情况又已发生了巨大变化的条件下，稀少、缓慢、粗线条的立法
16、解释显然已经无法满足诉讼实践的客观需求。特别是民事诉讼法颁行之后，由于全国人大常委会基本上没有对其行使立法解释权，亦从未就特定问题颁布过修正案或作出专门、系统的补充规定，故而致使民事诉讼法中需要修订的容日积月累，“积淀”过多，在此情况下，仅仅针对个别问题进行立法解释或作出补充规定的方式在事实上已经不可能担当起完善民事诉讼法之立法重任。(三)司法解释的不当扩急需得到应有的遏制民事诉讼法颁布之后，为了弥补其容上的粗陋和不足，以及为了适应和推进民事审判方式改革的需要，最高人民法院先后颁布了一系列的司法解释，例如1992年7月14日关于适用中华人民国民事诉讼法若干问题的意见(以下简称适用意见)、199
17、3年11月16日第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定与经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定、1994年12月22日关于在经济审判工作中严格执行中华人民国民事诉讼法的若干规定、1997年4月21日关于人民法院立案工作的暂行规定、1998年7月11日关于民事经济审判方式改革问题的若干规定、1998年7月18日关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(以下简称执行规定)、2001年12月21日关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)、2003年9月10日关于适用简易程序审理民事案件的若干规定等等。这些司法解释的颁布实施，虽然在一定程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，但其
18、中相当一部分容显然并非属于法律所规定的“司法解释”的畴，故直接造成了“法院立法”之既成事实，它们不仅与现行民事诉讼法的相关规定存在严重的冲突，而且已对我国的现行立法体制造成了巨大的毁坏性冲击。具体而言，依照1981年6月10日全国人大常委会通过的关于加强法律解释工作的决议和立法法第42条的规定，最高人民法院的司法解释只能是针对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题来进行，而不能对法律本身进行界定或补充。如果是法律条文本身需要进一步明确界限即需要进一步明确具体含义，或者在法律制定后由于出现新情况而需要明确其适用法律的依据的，则应由全国人大常委会负责解释。既然司法解释是对如何具体应用法律、法令的解
19、释，那么“解释”时即须有被解释的文本存在，以文本为基础，对文本进行理解和说明，而绝不能是脱离法律文本的重新创制。而且，既然是对审判工作中如何具体应用法律的解释，那么就应当是原意解释，而不应是具有扩性或限制性的创造性解释，否则也就超出了司法解释的畴而具有“立法解释”的性质。同时，既然是对具体应用法律的问题进行解释，那么就应当具有需要加以解释的具体事实基础，换言之，“司法解释”应当是对具体案件也即个案的法律适用问题予以解释。但是，最高人民法院迄今为止所颁布的司法解释中的很多容，并无被解释的文本，也无解释的具体事实基础，从而使其成为无源之水、无本之木，或者可以说是“空穴来风”，它们在实质上不过是一个
20、又一个的“法院立法”之明证。在此试举几例如下：例一，通过分析适用意见第1-37条关于管辖的规定，可以发现，其中有相当一部分，或是对民事诉讼法所作的“补充”性规定，或是对民事诉讼法相关规定所作的进一步界定;此外，第105条关于对债务人的到期债权进行财产保全的规定也是一种典型的扩性“解释”。至于围绕当事人问题、审判程序问题、执行程序问题等，适用意见中的很多规定也都不是本来意义上的司法解释所能涵盖的。例二，执行规定中关于对债务人到期债权的执行、关于多个债权人对一个债务人申请执行时的处理原则和参与分配制度等容，显然都是在突破民事诉讼法现有规定的基础上所作的“创造性”规定;与此同时，在执行案件的管辖、执
21、行措施以及执行的具体程序等诸多方面，执行规定也作出了有别于民事诉讼法的规定。例三，证据规定中关于自认制度、举证责任分配规则、证据交换制度、高度盖然性之证明标准和审查判断证据的一些规则等容，无不体现着最高法院在民事诉讼领域的“立法突破”和“制度创新”;关于举证时限之规定，尽管最高人民法院为了避免“法院立法”之嫌疑，而将其解释为系对民事诉讼法第75条第1款关于“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定的具体解释，但仍然无法改变其对民事诉讼法进行扩性解释因而具有“立法化倾向”之实质;关于“新的证据”的界定，则显然是对民事诉讼法第125条等条款的容所作的限制性解释。例四，关于检察机关可以提出抗诉的
22、民事判决、裁定之围，民事诉讼法并没有作出限制性规定，因而法院自然也无权通过司法解释自行作出某种限制。但是，最高人民法院为了“抵御”和“抗衡”来自检察机关的民事法律监督，自1995年起，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的围不断加以蚕食，且在相当长的一段时间大有愈演愈烈之势。除上述显例外，我国民事诉讼领域中的“法院立法”倾向亦十分普遍地体现于其他司法解释之中，故而形成了一个令世人瞠目的“中国特色”，即司法解释的极度扩与“法院立法”的泛滥成灾。这种状况虽在某种意义上“弥补”了立法规定之不足，但更应看到，其所造成的消极后果也是极其严重的。首先，它的直接后果是导致了我国现行民事诉讼法的空洞化
23、与虚无化。也就是说，在司法解释大肆扩的背景下，民事诉讼法已在实质上失去了其作为调整民事诉讼活动的国家基本法律的地位和作用，致使诉讼实践中的程序运作在相当程度上须依据司法解释而非民事诉讼法来规制，这显然是极不正常的现象。其次，与民事诉讼法的空洞化与虚无化相联系，司法解释的极度扩还明显导致了国家立法权的“隐性退化”(或“迟钝化”、“惰性化”)，从而对我国现行立法体制造成侵害，并在实质上大削弱了国家立法权对司法权的应有制约。再次，司法解释的大肆扩也不利于对当事人诉权的保障。因为在此格局中，显然会造成诉讼规则的制定者与执行者之间的角色重合，作为审判机关，虽然法院本身原本仅应是民事诉讼的主体之一，但其在
24、制定司法解释时，作为诉讼规则的制定者，难免于有意或无意之中更多地考虑自身操作的便利，而使对当事人诉权的保障于无形之中退居次席，从而本末倒置。最后，就我国现有的法制格局与法治状况而言，“法院立法”的泛滥成灾，显然与近代权力分立(分工)和制衡、法院应当“依法审判”之法治原则和理念相违背，且其“负面示 效应”必定会阻碍全体社会成员(其中包括法院的法官)法治观念的养成乃至法治社会的最终形成。鉴于司法解释极度扩之性及其危害后果的严重性，因此必须尽快对民事诉讼领域几近泛滥成灾的“法院立法”现象予以坚决、有效的遏制，而适时地对现行民事诉讼法进行全面修订则是有效遏制这种失控现象的合理而可行的最主要途径。(四)
25、诉讼实践的发展变化和程序保障之要求与标准的日益提高，对民事诉讼立法提出了新的要求1.诉讼实践的发展变化对民事诉讼立法提出了新的要求1991年民事诉讼法颁行至今，我国一直处于急速的社会变革之中，社会的经济结构、国家的政治体制、人们的思想观念和生活方式等诸多方面，都已发生了巨大的变化，科学技术在此期间也得到了日新月异的发展。在此背景下，民商事交往日趋频繁、复杂且各种新型的法律关系不断出现，纠纷类型“推出新”，反映到民事诉讼领域，即表现为新型的诉讼案件不断出现，新的诉讼证明方式和手段也成为可能，从而大凸显出现行民事诉讼法的严重滞后性，同时也对民事诉讼立法提出了新的、更高的要求。为说明问题，下面略举几
26、例以作佐证：(1)电子证据问题急需予以规定。电子证据是指以电子形式存在的、用作证据的一切材料及其派生物;或者说，是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据是一种新型的证据形式，它是伴随着现代电子技术的发展而逐步进入诉讼证明领域的。自20世纪90年代中期以来，在我国的民事诉讼实践中，已出现多起运用电子证据来证明和认定案件事实的案例。然而，关于电子证据的采信问题，立法上却缺乏应有的规，目前在诉讼实践中各地法院主要是自行“摸索”，故难免造成盲目和混乱。因此，对于电子证据的法律地位(即电子证据属于何种证据形式问题)，以及电子证据的调查、收集、保全、质证、审核与认定等一系列问题，立法上显有必要尽
27、快作出规定，以适应诉讼实践的客观需要。(2)国际互联网的快速发展引发了大量网络纠纷案件。我国自20世纪90年代加入国际互联网(Inter net)之后，网络用户逐年迅猛增长。进入21世纪后，互联网则以更为惊人的发展速度影响着社会生活的方方面面。网络在方便、快捷地为我们提供知识和信息的同时，也带来了一系列的法律问题，例如，网上的著作权之保护、网络的信息安全以及隐私权的保护等。在此背景下，各种各样的网络纠纷(例如域名纠纷、网络著作权纠纷、网络名誉权纠纷、网络隐私权纠纷、网络欺诈纠纷等等)随之不断发生，并诉诸法院要求解决。但从立法角度来看，我国有关互联网的立法(包括实体与程序两个方面)则明显滞后。在
28、诉讼程序方面，关于各种网络纠纷之管辖权问题、当事人之确定问题、证据的运用和认定问题等，均需在立法上予以明定。(3)中国加入WTO，直接对民事诉讼立法提出了更高的要求。WTO协议对各缔约主体民事审判的独立、公正和透明度，司法禁令与临时措施，以及司法的终局性等方面，均作了明确要求，而我国现行民事诉讼法的很多容与WTO协议的要求之间还存在不小的距离。(4)刑、民案件的相互交错与刑事附带民事诉讼的围之规定影响着民事诉权的有效行使。刑、民案件的相互交错，在此是指受害者遭受了犯罪行为的侵害，但因犯罪嫌疑人逃匿等原因而无法向其主赔偿时，受害者又以第三方未尽合同义务为由诉求第三方承担民事责任。例如在某案例中，叶某雇佣蔡某、黄某用二人分别自备的挖掘机为其挖土，并约定在停工期间由叶某为蔡、黄二人保管挖掘机，后在停工期间该两台挖掘机被他人纵火烧毁，犯罪嫌疑人逃匿，蔡某与黄某遂以叶某未尽保管义务而诉求其承担民事责任。对于该项民事诉讼，一审法院裁定不予受理，而二审法院则认为应当受理。
