1、论券商经纪业务的若干法律问题论券商经纪业务的若干法律问题摘要本文以证券公司经纪业务的资金运用为主轴就证券公司经纪业务的性质、业务品种、范围及限制等进行了描述对我国现行有关证券立法和证券市场实践中涉及券商经纪业务的诸多问题进行了梳理和剖析在借鉴美国的经验的基础上提出了解决我国券商经纪业务法律问题的若干对策建议 关键词证券经纪业务、券商全权委托、受托理财 经纪业务是证券公司（以下简称“券商”）的一大业务写进了中华人民共和国证券法（以下简称“证券法”）按照证券法第129条的规定券商的三大业务是证券经纪业务、证券自营业务和证券承销业务并明确这是综合类证券公司可以经营的业务且将经纪业务列第一位2001年
2、12月28日中国证券监督管理委员会发布的证券公司管理办法扩大了券商的业务范围但经纪业务仍然列第一位（参见证券公司管理办法第4条2001年12月28日中国证券监督委员会命令5号发布）中国券商的营业网点遍及全国各地截止2002年年底共有2900个（中国证券监督管理委员会公告2003年第1期第21页）而营业网点主要从事经纪业务此外券商中还有经纪类证券公司也主要从事证券经纪业务 资金是券商的生命线对其经纪业务也是如此资金是关键的关键券商收取手续费证券交易量越多其获得回报也就越丰厚总之越多资金越多交易越多回报投资者也一样他们买卖股票就是追求高额回报对投资者来说自己投入的资金越少越好但回报要高而且风险要小
3、 在利益的驱动之下券商与投资者斗智斗勇云谲波诡险招跌出证券市场因之亦波澜壮阔、暗潮汹涌经纪业务的相关法律和法律实践便是围绕资金展开的金融产品千变万化名称五花八门但万变不离其宗法律方面离不开以下问题（1）是证券的代理买卖还是全权委托（2）是单一经纪服务还是全面经纪服务（3）是经纪业务还是公开发行证券（4）是混业还是分业（5）经纪公司业务是否超出券商法定业务范围（6）是否允许差额贷款（7）券商的法定措施和法定补救措施 本文集合“集合性受托投资管理业务”分析以上问题一、与券商经纪业务相关名词的辩析（一）证券的代理买卖与全权委托 美国的证券经纪人可分为两类单一经纪人和全面服务经纪人单一经纪人（disc
4、ountbroker）只按客户指令买卖证券并不提供任何咨询意见单一经纪人与股票经纪人或全面服务经纪人对应股票经纪人（stockbroker）或全面服务经纪人（fullservicebroker）向客户提供咨询（JacobD.SmithRethiinkingaBrokersLegalObligationstoItsCustomersSecuritiesRegulationLawJournalSpring2002p63.）同时也扮演财务顾问的角色（JacobD.SmithRethiinkingaBrokersLegalObligationstoItsCustomersSecuritiesRegul
5、ationLawJournalVolume30Number1p52.）在美国受制于投资顾问法（参见朱伟一美国证券法判例解析中国法制出版社2002年版第229页）我国法律中的“证券的代理买卖（证券公司管理办法第4条第（一）款）”类似美国的单一经纪业务即通常所说的经纪业务而全面服务中提供咨询则与我国的“证券投资咨询业务”相似我国针对或涉及证券投资咨询业务的法律是证券法、（见证券法第八章“证券交易服务机构”）证券、期货投资咨询暂行办法以及关于规范面向公众开展咨询业务行为若干问题的通知（2001年10月11日证监机构字2002207号）关于经纪人的法律、法规越多经纪人便越有可能违反法律规定投资者诉讼时
6、可依据的法律也就越多 投资者为买卖证券而在券商处开的帐户分为全权委托帐户与非全权委托帐户如果券商从事证券代理买卖投资者开设的是非全权委托帐户（non-discretionaryaccount）如果券商从事全权委托业务（discretionaryaccount）投资者开设的是全权帐户非全权委托就是券商接受证券买卖的委托根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等代理证券买卖；买卖成交后应当按规定制作买卖成交报告单交付客户全权委托正好相反投资者授权经纪人决定买卖证券的种类、时间和价格等（Stevensv.AbbottProctorandPaineD.C.Va.288F.Supp.836
7、839.） 美国券商的全权委托是其经纪业务引发诉讼最多的地方股灾之后总有投资者试图通过诉讼挽回损失但是胜诉可能性不大因为举证太难全权委托就是一种打乱仗的做法我国证券法杜绝全权委托（第140条和第142条）比美国法律更加谨慎 （二）限制全权委托是否违反“合同自由” 美国法律并不禁止客户全权委托券商买卖其证券美国是极端自由资本主义国家崇尚个人冒险的自由股市博弈投资者甘冒倾家荡产的风险豪睹不愿父爱政府插手究其性质而言全权委托也是一种合同在合同自由原则下应允许其存在美国法院认定合同自由是宪法第5和14修正案所确保的个人的基本权利（32F.Supp.964987.）依照这两条修正案非经正当程序不得剥夺自
8、由这里的自由包括合同自由但合同自由原则也有其克星即立法机构出于公共卫生、安全、道德或福利的考虑可以限制合同自由不过“此类立法必须合理不得武断而且所选择的方式与要取得的结果之间的关系一定要是真实的并且有很大联系”（57A.2d421423.） 依照中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）经纪合同可以是全权委托合同法第397条规定“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事物也可以概括委托受托人处理一切事物”但合同法总则部分又规定“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规尊重社会公德不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益”据此合同法之外的其他法律可以限制合同法的法定权利就全权委托而言证券法超越了
9、合同法我国司法实践中很少将合同自由提高到宪法的高度我国也没有限制合同自由的明确标准和原则但在我国立法实践中出于公众目的而限制合同自由的法律障碍低于美国的有关法律即便按照美国判例的标准我国证券法限制全权委托的规定也有充分理由保护投资者的利益就是出于“道德或福利”的考虑 （三）网开一面 我国证券法明文禁止全权委托（第140条和第142条）但以后中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）的有关规定有了很大松动证监会制定的证券公司管理办法第5条网开一面允许综合类券商从事“受托投资管理业务”“受托投资管理业务”是指“把投资者委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资以实现最大收益”（见中
10、国证券监督管理委员会2001年11月28日发布的关于规范证券公司受托投资业务通知第1条证监机构字2001265号）这是一个相当宽泛的概念应该包括了全权委托其形式可以是全权委托帐户受托投资管理业务与全权委托本质上相同是一种关系、两种表述 就证券业务而言受托投资管理业务就是投资者将资金交给券商买卖证券这就是一种经纪业务文字上经常有游戏可做但文字游戏的空间还没有大到我们为伊人起个新的芳名便可以硬说她是神女下凡转世证券法涉及经纪业务没有必要指鹿为马证券公司管理办法制定者之所以这样闪烁其词就是因为他们是在悄悄更改证券法的内容而且变动超出了非本质性的修正 证券法明列了综合券商的三项业务证券经纪业务、证券自
11、营业务和证券营销业务而证券公司管理办法第5条特别增加了“受托投资管理业务”和“证券投资咨询业务”按照证券法第129条证监会确有权力对券商网开一面允许它们从事证券法没有列出的业务该条规定综合类券商可以经营“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”但是证券法还有第142条该条明确禁止经纪业务的全权委托 法律有许多作为支撑点的原则其中一条就是坚持错误比如香港基本法五十年不变错了也不变证券法生效仅几年部门规章便对其做重大改变证券法1999年7月生效2001年11月各方就按捺不住以证券公司管理办法修改了证券法的重要内容从1988年3月的关于促进中国证券市场法制化和规范化的政策建议一文问世到1999年
12、7月证券法生效其间有十年左右的时间有十年的时间思考讨论证券法的方方面面而且既有美国的前车之鉴又有我们自己的丰富实践立法上不能说没有优势可是十年制定的法律两年不到便要伤筋动骨除了我们的见异思迁之外也是因为当初思考不周缺乏认真探讨所致 此外以一个行政部门的规章来修改全国立法机构制定的法律是对法律的不敬思想上容易引起混乱使人们无所适从中华人民共和国立法法（以下简称“立法法”）规定“以下位法违反上位法规定的”有关机关“予以改变或者撤销”证券公司管理办法是国务院一个部门制定的规章是证券法的下位法中间还隔着一级法规以证券公司管理办法来改变证券法的内容显然不合适不利于我们的法治建设 （四）是信托责任不是诚实
13、信用责任 按照证监会关于规范证券公司受托投资业务通知的规定券商受托业务中遵循“诚实信用的原则”（关于规范证券公司受托投资业务通知第三（二）1款）但这里用诚实信用的标准低了券商对客户的责任应该是信托责任而不是诚实信用责任信托责任高于诚实信用责任所谓“信托责任”（fiduciaryduty）就是业务中将他人的利益置于自己的利益之上（BlacksLawDictionarySixthEditionWestp625.）全权委托经纪人对客户负有信托责任即经纪人必须全心全意地为客户服务为其客户挑选最好的股票谋取最大的利益信托责任通常适用于受托人或监护人是民事关系中的最高责任投资者将资金托付给券商生财券商还就
14、此收取费用券商当然应该尽心侍奉何况券商还有自营买卖自己的股票有利害冲突券商理应严格要求自己 诚实信用是我国目前用得很滥的一个名词而且用起来大多是望文生义该用良知或信托责任的地方却经常错用了诚实信用诚实信用要求券商不做有损于客户的事损人利己合法也不做按照美国统一商业法典诚实信用是指商人在事实方面诚实并遵守商业公平交易的合理商业标准（美国统一商业法典2103（1）而信托责任下券商与客户的关系就是理想社会中公仆与主人的关系券商必须全心全意地为客户服务为客户谋求最大的利益良知是指底线道德即尽管我们说违心的话做违心的事但有些慌话不能说有些坏事不能做比如证券行业尽管追逐利润有时已经到了为富不仁的地步但不能
15、抢孤儿寡母口中的面包否则就是伤天害理不过今天良知与诚实信用之间的界线似乎越来越小证券市场就经常抢弱者的钱抢雇员的退休金 关于规范证券公司受托投资业务通知2001年制定在此之前信托责任概念已经引进中国1994年8月27日公布的到境外上市公司章程必备条款（以下简称“条款”）已经引进了信托概念条款第113条和115条都明确提到公司董事、监事、经理和其他高级管理人员行使其职权时“应当真诚地以公司最大利益为出发点行事”2001年4月28日通过的中华人民共和国信托法（以下简称“信托法”）也规定了受托人的信托责任即“受托人应当遵守信托文件的规定为受益人的最大利益处理信托事务”（信托法第25条） 从时间表上看制定关于规范证券公司受托投资业务通知时证券监管部门已经有了重量级的海归人员域外知名人士也已身居要位在这种情况下受托理财规定中用“诚实信用”的责任而不用“信托责任”不知是否有什么深意不过是诚实信用责任还是信托责任不仅仅是抽象的学术之争而且有重大的实际后果对诉讼会产生很大影响如果是信托责任对券商的责任要求就更高投资者诉讼便更容易胜诉例如如果券商有信托责任原告对被告的意图的举证
