1、保兑信用证下保兑行责任 1保兑信用证下保兑行责任的若干问题探讨国际贸易中可能涉及到保兑行的场合，主要在跟单信用证结算方式下与备用信用证融资担保中。跟单信用证当前适用的国际惯例主要是国际商会第500号出版物跟单信用证统一惯例（2007年最新修订版）即ucp600，备用信用证当前适用的国际惯例以国际商会第590号出版物国际备用证惯例即isp98为主，同时也适用ucp600的相关条款。无论是在跟单信用证还是备用信用证中，如涉及保兑，全面而又准确地理解并把握保兑行的责任，是出口商即信用证项下的受益人防范风险的前提条件。虽然ucp600明确界定了保兑行付款责任的第一性、不可撤销性与终局性，但实务中的具体
2、情况千变万化，对特定情形下保兑行责任的承担，ucp600没有也不可能做出详细而周全的规定。本文尝试在执行ucp600原则性规定的基础上，就实务中已经和可能出现的8种情形下保兑行责任的承担作一些探讨。一、ucp600中有关保兑行责任条款的分析根据ucp600第2条，所谓保兑，是指保兑行在开证行之外作出的承付或议付相符交单的确定承诺（confirmation means a definite undertaking of the confirming bank, in addition to that of the issuing bank, to honour or negotiate a co
3、mplying presentation.）；而保兑行，则是应开证行的授权或请求对信用证加具保兑的银行（confirming bank means the bank that adds its confirmation to a credit upon the issuing banks authorization or request.）。ucp600有关保兑行责任的规定主要集中在第8条，结合该条及ucp600第2条对保兑及保兑行的定义，可明确归纳出保兑行的下列几大责任：其一，保兑行承担第一性的付款责任。正如ucp600第2条定义“保兑”的措辞为“in addition to that of
4、 the issuing bank”（在开证行之外），保兑行的责任不是第二位或次要的，也不是备用或附加的，是分别和独立于开证行保证的。也就是说，保兑行的保兑并不是仅系为加强信用证的付款保证而存在，不是仅在开证行拒绝付款或不能付款时期责任方始发生。与开证行一样，保兑行的付款责任同样是第一性的，只要相符单据提交到保兑行，其必须承付或议付。其二，保兑行承担不可撤销的付款责任。ucp600第8条b款明确规定“保兑行自其对信用证加具保兑起，便承担了不可撤销地承付或议付的责任”。实务中的保兑行一般由通知行担当，如果同意对开证行开来的信用证提供保兑，通知行一般会在通知信用证时在通知面函或信用证上注明加具保兑
5、的文字，从这一刻起，保兑行就承担了不可撤销地承付或议付的责任。但保兑行有权不接受开证行的保兑请求，而且，保兑行承担不可撤销地承付或议付的责任，必须以单证相符为前提，受益人必须像向保兑行寻求承付或议付。如果单证不符，或受益人根本不向保兑行提交单据以获得保兑，保兑行的保兑责任自然停止。其三，保兑行承担终局性的付款责任。开证行与保兑行在任何类型信用证项下的付款都是终局性的，对受益人没有追索权，这是在ucp各个文本实施过程中早就确立的最基本的概念，是毋庸置疑的。且定义中“definite undertaking”（确定承诺）的措辞，也从一定程度上强化了保兑行与开证行一样不得追索的性质。至于第8条a款中
6、的措辞为“议付信用证项下保兑行的议付对受益人无追索权”，其着重点在于将保兑行的议付与其它被指定银行的议付相比，而不是与开证行相比。意味着即使其他被指定银行的议付对受益人有追索权，保兑行的议付对受益人却是无追索权的。二、实务中保兑行责任的若干问题探讨（一）开证行的拒付与承付能否影响保兑行的责任？首先，开证行的拒付不能解除保兑行的责任。如某信用证加具了保兑（保兑行与开证行不在同一国家或地区），在开证行和保兑行都还未向受益人支付的情况下，开证行收到了当地法院的止付令，禁止开证行向受益人支付，此时，保兑行的责任是否解除？笔者认为不能解除。因为开证行所在地的法律不能约束保兑行，且保兑行的付款责任是独立于
7、开证行的，开证行因法院止付令而对受益人的拒付，不影响保兑行对单证相符的付款责任。也就是说，在此情况下，受益人仍有权在交单期内将相符单据提交保兑行并要求承付或议付，后者无权以开证行收到的止付令为由拒绝。从法理上讲，因保兑行承担的付款责任是独立的、第一性的，就算开证行无力支付、倒闭或因武装冲突而不复存在等极端情况发生，也不能免除保兑行就相符交单向受益人付款的责任。其次，开证行的承付不能约束保兑行的责任。如某一远期保兑信用证，单证明显不符，交单保兑行后遭拒付，后转交单据给开证行，但开证行收单后承兑并交单给进口商。在这种情况下，开证行的承兑能约束保兑行的偿付责任吗？即如果到期开证行破产或是违约，保兑行
8、需要付款给受益人吗？根据ucp600第8条a款，保兑行承付或议付的先决条件是“相符交单”，且保兑行的付款责任是独立的，意味着保兑行对单据的接受与拒付行为同样独立于开证行的接受与拒付。保兑行已经因单证不符而拒付，无须再承担责任。（二）单据直接交开证行时保兑行的责任是否解除？由于账户、融资、结算等业务便利的缘故，受益人的往来银行一般会成为通知行，同时也顺理成章地被指定为保兑行。按照一般惯例，有了业务及地理上的优势，受益人理所当然地将单据提交到该保兑行承付或议付。但实务中有时候并不是那样直来直去，由于银行间通讯、印鉴密押、对当地银行了解程度、对关系行业务的照顾等问题，使得开证行没有选择受益人的业务行
9、，而是指定第三地乃至第三国的另一银行加具保兑。另外，即使保兑行在受益人当地，由于银行同业间竞争等原因，单据也有可能不提交到保兑行。问题是，如果单据绕过保兑行，保兑行还承担保兑责任吗？ 这需要从两方面分析：一是保兑通知或信用证中未明确要求单据须寄往保兑行。如某指定银行应受益人的要求选择将单据直接提交开证行，然而开证行由于歇业、倒闭或错误拒付等原因而不能或未付款，保兑行的保兑责任是否就当然解除了？回答是否定的。如果在上述情形下单据最终未能到达保兑行，则保兑行不再承担责任。因为保兑行的保兑也是以相符单据为前提的，对单据相符与否确知的唯一方法是必须将单据提交到保兑行。但若单据被退回后指定银行将未改动的
10、单据再提交到保兑行，保兑行能否拒付？笔者认为，指定银行直接寄单给开证行，并不一定导致保兑行的责任解除。对于相符交单，如果因为开证行歇业、倒闭或错误拒付等原因而不能或未付款，只要受益人是在交单期内效期之前提交相符单据到指定银行柜台，再次提交至保兑行时即使已逾期，保兑行也应承担承付或议付的责任，只要单据相符。二是保兑通知或信用证中明确要求单据应寄往保兑行。谨慎的保兑行为了使受益人或另一指定银行不忽视自己而径直将单据提交到开证行，导致保兑行无法审单，往往会在保兑条款中加列如下文句：a. we confirm the credit and thereby undertake to honour the
11、 drafts drawn in compliance with the terms and conditions of the credit if presented at our counters on or before（我行保兑该信用证并保证承付于或在之前提交到我行柜面的与该信用证条款相符的汇票）b. we undertake to effect payment only if the docs we received are in compliance with the terms and conditions of credit.（如果收到的单据与信用证条款相符，我行保证付款。）在
12、此情况下，如果单据最终未提交至保兑行或在单据到达保兑行时已晚于保兑条款中约定的期限，则保兑行的保兑责任解除。因为保兑条款（如有）也是信用证的有效组成部分，信用证的本质是其各方当事人之间的合约，受益人一旦接受了有上述保兑条款的信用证后，自应承担因违反保兑行的约定而失去保兑的风险。（三）相符单据在指定银行寄往保兑行的途中或保兑行寄往开证行的途中遗失，保兑行是否应承担责任？某指定银行同时是保兑行，受益人将相符单据提交到保兑行后，在保兑行寄往开证行的途中遗失，责任是否应由该保兑行承担？笔者认为此情形下单据遗失的风险与受益人无关，保兑行应承担对受益人的保兑责任。当然，只要保兑行遵照开证行关于寄单的指示，
13、则单据遗失的风险将从保兑行转移到开证行，最终转移给进口商。也就是说，保兑行向受益人承担付款责任后，可向开证行索偿，开证行必须偿付；开证行偿付后同样可向开证申请人索偿，此种情况下单据遗失的风险最终将由开证申请人承担。但前提必须是保兑行已经认可“单据相符”。某保兑行外还有另一指定银行，受益人将相符单据提交到该指定银行，后在寄往保兑行的途中遗失，该单据遗失风险又应由谁承担？同样，如果指定银行按照信用证规定的方式寄单，未收到单据但必须付款这一风险就转移到保兑行身上，该风险依次转移到开证行，再由开证行最终转移到申请人，这一点在icc官方意见r207中也得到了证实。但如果受益人越过指定银行直接向保兑行交单
14、，途中单据遗失，保兑行则不需承担付款责任，因此，出口方应争取由自己当地的银行作为指定银行。另外，根据ucp600第35条“if a nominated bank determines that a presentation is complying”（如果指定银行认定交单相符）的措辞，指定银行应做好单据相符的审单记录，因为这是单据遗失后保兑行付款的条件。据此，即便指定银行不议付或承付，受益人也应该坚持要求该行审核单据并留下单证相符的证据。（四）保兑行向受益人预付后，法院向开证行发出止付令，保兑行对开证行还是否享有独立索偿权？假设某保兑行和某开证行在ucp600项下发生一争议，在该争议中，保兑行
15、根据完全符合信用证条款的单据做出了延期付款承诺，并在做出该承诺后向受益人做了无追索权的付款。随后开证行以加押swift报文形式，确认接受单据并将在某到期日付款，但在到期日前一天，开证行向保兑行连续发出了两份加押swift报文，告知其开证行因法院止付令而无法付款。据了解，申请人申请该法院止付令的理由是货物质量有问题，受益人提议降价但未被接受，申请人想解除整个交易。该保兑行确定相符交单，是基于他们根据ucp600第14条a款进行的审单工作。值得注意的是，在法院止付令禁止开证行向受益人付款之前，付款已经完成，而开证行尚未对保兑行偿付。正如icc官方意见r519中所述，通常的原则是当地的法律高于交易，
16、开证行显然不能对法院止付令置之不理，其不予偿付的抗辩理由乃基于止付令条款。然而签发该止付令的依据似乎只是和货物的质量有关，而且保兑行的善意付款行为也应该得到保护。货物质量问题不应该影响到保兑行从开证行处得到偿付。关于这方面的问题ucp600第4条和第5条有明确规定，且基于ucp600第12条b款（即：开证行指定一银行承兑汇票或做出延期付款承诺，即为授权该指定银行预付或购买其已承兑的汇票或已做出的延期付款承诺）和ucp600第7条c款（即：指定银行承付或议付相符交单并将单据转给开证行之后，开证行即承担偿付该指定银行的责任。对承兑或延期付款信用证下相符交单金额的偿付应在到期日办理，无论指定银行是否
17、在到期日之前预付或购买了单据。开证行偿付指定银行的责任独立于开证行队受益人的责任）的内容，为了维护该信用证和ucp的信誉，开证行的正确做法应是提请法院参考ucp600的适当条款以及信用证的条件和条款，设法撤销该止付令。此外，开证行也应告知申请人ucp600第12条b款的内容以及该条款对于此次以及将来交易的影响，使其明白要解决关于货物质量的问题，其责任应该是在信用证中规定需提交的单据及其数据内容，而不是寻求会损害指定银行（该争议中即保兑行）根据相符交单从开证行获得偿付的权利的救济方法。（五）保兑行对前两批不符点单据付了款，可否拒付含有同样不符点的第三批单据？某信用证项下受益人共提交了3次单据，金
18、额分别为信用证金额的10%、40%、50%，三次交单都有不符点，保兑行根据ucp600发出了拒付通知。第一套单据遭拒付后，受益人通过议付行授权保兑行与开证行联系后，保兑行扣除了自己的费用后将款项付给了议付行；保兑行又以同样的方式对第二批单据付了款。后议付行在信用证余额即将到期前提醒保兑行支付剩余50%的款项，保兑行回电称其已通知开证行，并将在收到款项后付款。议付行认为，保兑行在前两次支付10%与40%单据金额时未作任何说明，这意味着单据已经被其接受，根据ucp600第8条，保兑行仍应承担付款责任；保兑行则称，第8条仅适用于单证相符的情况，前两批付款只是在取得开证行授权并已从开证行收到款项的情况
19、下才支付的。问题是，对分批付款进行了支付这一事实，是否意味着保兑行接受了单据，并且因此对后来的付款承担责任呢？保兑行在已拒付了单据并且向开证行请求批准不符点后，应该在其发给议付行的拒付通知电中表明其对于开证行同意接受单据时是否付款的立场，但保兑行在分批付款的首次付款时没有声明该付款是以其收到款项为前提的，表明其同意在规定的到期日付款。在没收到任何预先通知的情况下，议付行和受益人有权利相信，尽管单证不符，但保兑行仍愿意继续承担其保兑责任。对于一份未到期的信用证，如果保兑行不愿意兑付已被开证行接受的单据，其有义务通知交单人。在已支付了分批付款的首批款项后，如果保兑行未对信用证的状况作出声明，则不能
20、随意撤销其保兑。因此，结论是保兑行应该兑付最后一批款项。（六）保兑行可否只保兑部分金额？某指定银行应开证行的请求对通过其通知的信用证加具保兑，但同时声明，其只负责发票金额的85%。此种情形下，该指定银行的保兑是否成立？如成立，该保兑行应承担何种程度的保兑责任？对此，ucp600及国际标准银行实务等皆无明确规定。笔者认为，既然保兑行和开证行的承诺是分别独立的，则其各自承担的责任范围、承诺的内容应该可以不完全一致，保兑行可以特别约定只负责信用证的部分金额或负责的期限不同于信用证的有效期（但须在信用证的有效期内）等，但不得与信用证的条款相矛盾。也就是说，部分金额保兑等可否操作应取决于信用证是否有限制
21、约束及当事人间的约定，但需要强调的是，如果有这种情况发生，保兑行应明确告知开证行和受益人其保兑的具体范围，否则其附条件的保兑对受益人不具约束力。（七）同一银行的国内一分行保兑，另一分行议付，该议付行对受益人的付款是否为终局性付款？某信用证由国内行的s分行保兑，c分行议付，c分行对受益人是否有追索权？显然，g银行的s分行与c分行在法律性质上属于同一银行，但在信用证的操作层面上是否视为同一家银行，惯例并未明确。主要原因是ucp600主要适用于国际信用证，所以无须对国内分支行的关系进行解释。但这并不意味着信用证不会涉及国内的两家分支机构。如上例中c分行的议付是否对受益人有追索权，便涉及s、c分行是否
22、视为同一银行的问题。ucp600第三条规定，一家银行在不同国家的分支机构被视为独立的银行，则一家银行在国内的两家分行s与c，在法律意义上只有一个法人，应视为一家银行，议付行的议付代表了保兑行对信用证付款承诺的兑现，所以对受益人同样没有追索权。（八）沉默保兑下保兑行的责任有何不同？实务中经常出现的沉默保兑是指在未取得开证行授权的情况下，有的银行仅就受益人的单方请求而对信用证加具的保兑。此外还有一种情形是，有的银行与指定银行及受益人三方签订证外保兑协议，规定单据仍由指定银行交开证行，一旦开证行因不符点之外的原因未能付款，该行承担保兑行的付款责任。实务中将此称为“暗保”或“风险参与”。如此风险参与下
23、，银行赚取了保兑费，指定银行则可以大胆对地对受益人融资，而受益人则不致因为对开证行不了解而影响发货交单。沉默保兑或暗保、风险参与下，对受益人来说，保兑行承担终局性的付款责任，无论开证行因何原因不能付款，其对受益人都没有追索权。但此处的保兑行由于未取得开证行的保兑授权，其保兑并不能得到开证行必然偿付的保障。所以，沉默保兑银行比应开证行请求加保的保兑行承担的风险更大。在信用证开立为仅在开证行有效的情况下，保兑行还要承担单据邮寄途中遗失的风险。尽管如此，一些跨国银行由于对开证行的资信、经营状况以及其所在国家的风险有所了解和把握，愿意接受受益人的请求对受益人加具保兑，以赚取保兑费用。参考文献：1 阎之大.ucp600解读与例证m.北京：中国商务出版社，2007.2 中国国际商会.国际商会银行委员会意见汇编(2005-2008) m.北京：中国民主法制出版社，2009.3 陈卫华.浅析出口商选择保兑信用证并非明智之举j.对外经贸实务，2010，（04）.4 程军.信用证沉默保兑业务有关法律问题初探j.国际金融，2004，（01）.
