1、委托理财委托理财案件法律适用难点辨析以保底条款负外部性分析及其无效后果处理为重点(点击数:104) 【提要】对于委托理财纠纷，法院审理时不必刻意界定其合同性质而机械适用相关民商法规则，而应关注其中何种约定应尊重当事人意思自治，何种约定需通过司法干预予以限制和否定。对于大量存在的受托人未经特许的委托理财合同，司法不宜轻易认定无效。委托理财中的保底条款约定会产生扩大证券市场系统性风险的负外部性，故应认定无效。但保底条款无效不应影响其他约定(包括盈利分配约定)的效力。当保底条款被认定无效而又出现理财亏损时，应按照过错原则并参照盈利分配约定由委托人和受托人之间分摊损失。本文荣获2010年中国法学会审判
2、理论研究会金融审判专业委员会第二届学术研讨会(以“金融创新与司法审查”为主题)一等奖。按照最高法院商事审判庭法官对委托理财的定义，所谓委托理财，是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。1最高法院自2001年起就开始着手调研起草有关委托理财的司法解释，但由于对许多问题争议较大，至今未出台正式的司法解释。从当前司法实践看，对于委托理财纠纷的争议主要体现在四个方面：一是委托理财合同属于什么性质的合同；二是受托人是否必须经金融监管部门特许，签订的委托理财合同才有效；三是委托
3、理财合同中的保底条款是否有效；四是如果保底条款无效，对本金、损失、收益、佣金等应如何处理。迄今在司法实务界的诸多研究成果中，对法院审理委托理财纠纷最有影响的有两项成果：一是由时任上海市高级人民法院民二庭庭长李永祥主编的委托理财纠纷案件审判要旨(人民法院出版社2005年1月版，以下简称审判要旨)；二是以“高民尚”署名撰写的审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题(以下简称“高民尚”文)，刊登于人民司法2006年第6期并连载于2006年5月29日、6月5日、6月12日的人民法院报。其所谓的“高民尚”并非真实人名，而是最高法院民二庭在“最高法院民商审判”中取“高民商”三字并作谐音处理，所
4、以，“高民尚”文的观点其实代表了最高法院民二庭多数法官的意见，而且“高民尚”文的一些观点还直接吸收了审判要旨的观点。审判要旨和“高民尚文”对前述的委托理财纠纷四类争议均有论述，由于这一书一文出于法院官方撰写，在司法系统内具有一定权威性，尤其是“高民尚文”系最高法院作者集体撰写，并刊登于全国法院系统刊物，对全国的司法实践更有影响力。笔者认为，在有关委托理财的司法解释尚未出台前，审判要旨和“高民尚”文对委托理财纠纷的妥善处理提供了较有操作性的指导或参考，但这一书一文对有些问题的解答和理由仍有值得商榷之处。下面笔者针对前述委托理财纠纷中的四类争议问题，并主要结合“高民尚”文和审判要旨的观点，进行详细
5、论述。一、委托理财合同的性质并非很重要(一)有关委托理财合同性质的观点“高民尚”文认为绝大多数委托理财行为更符合委托代理法律关系的特征，且属于全权委托代理行为，而与信托行为的构成条件相去甚远，同时提出在最终确定案由时根据当事人间所订合同的具体内容可分为委托理财合同纠纷案件、委托监管合同纠纷案件、借款合同纠纷案件、合伙协议纠纷案件、信托合同纠纷案件等。2审判要旨一书则专门将委托理财合同与私募基金、信托关系、委托关系、行纪关系、委托代理关系、合伙关系、非法借贷行为等一一作了比较，认为“委托理财的内容和形式与现有法律中明文规定的委托、信托、行纪、借贷、合伙等制度有一定类似性，但也存在本质的不同。无论
6、将委托理财纳入上述任何一种制度中予以规范和调整都存在法律制度设计上的障碍和当事人之间权利义务的失衡，这也是当前委托理财纠纷在立法和司法方面难以逾越的难题”，该书进而认为，“委托理财是一种独立的法律关系，它是一种新型的财产管理制度”，“当务之急不在于对这类委托理财案件如何定性而在于如何妥善解决这些纠纷，以平衡各方当事人之间的利益，逐步使委托理财活动走向良性的轨道”。3除此之外，也有学者认为，根据“资产是否转移”以及“交易中使用的投资人名义”，委托理财可以分为信托型委托理财和委托代理型委托理财，前者适用信托法，后者适用民事代理制度。4亦有学者认为委托理财系合同法理论中的“无名合同”，是集融资、管理
7、、受托于一身的复合商业合同，应适用合同法的一般商业规范。5(二)笔者观点：不纠缠于合同性质，关注需公权干预的界域将某一类合同行为或某一起合同纠纷，根据合同内容和履行方式来确定其属于哪一类型的民商事合同(确定案由)，再依照调整该类合同的现有法律规范或法律原理来处理该系争的合同纠纷，这属于比较典型的大陆法系民商法法律适用的思维模式，也是当前我国法院和法官审理民商事纠纷的惯常思维。其优点在于便于法官寻找法律，统一某类合同纠纷的司法尺度；缺陷在于易忽视现实商事交易活动中各种交易合同关系的差异性和个性化特征，在适用法律时容易“削足适履”，机械司法，反使结论有悖公平合理和商业惯例。例如，传统民法中的委托代
8、理关系是指代理人以被代理人的名义，在被代理人授权的范围内对外为民事行为，产生的后果由被代理人承担。6但如果代理人事先与被代理人约定代理人分担不利的代理行为后果，甚至约定保证被代理人不受损失，难道这样的约定就因不符合传统代理制度的定义而属无效吗？这显然不合理。“理论是灰色的，生命之树常青。”笔者认为，委托理财合同是在我国金融市场发展过程中，内生于市场活动的、自发出现的一种商事交易行为，金融市场上各种委托理财行为的具体内容往往千差万别，很难说属于典型的委托合同、代理合同、信托合同、行纪合同，甚至借贷合同、合伙合同等等。笔者在此也无意就委托理财合同与上述各类合同进行一一比较，来得出不同内容约定的委托
9、理财合同应属于哪一类有名合同或参照该类合同的法律规定予以调整。笔者从司法的角度，对于产生纠纷的委托理财合同，只从两个侧面来考量，即司法对于涉讼的委托理财合同约定的内容，哪些是应当尊重当事人意志承认其法律效力的；哪些是应当进行干预予以限制或否定其法律效力的。如果说以尊重私人约定为原则，以公权干预私人约定为例外的话，那么所要考量的就只有一个问题，那就是对于委托理财合同纠纷，什么样的约定需要公权干预予以限制或否定约定的内容，以及为什么要干预。所以，笔者认为，将委托理财合同归类于哪一类型的民商事合同并无太大意义，也不宜将某一类型民商事合同的固有规则机械套用于委托理财合同纠纷中，关键在于识别在合同自治约
10、定中需要公权干预的部分，及公权干预的必要性何在。二、委托理财受托人主体资格问题并非一定经特许(一)当前对金融机构经营受托理财业务的限制性规定中国审判于2008年曾刊登过一起法院以受托方未经证券监管机构特许不得经营证券业务为由，而径直判决整个委托理财合同无效的案例。7应该说，这样的判决在司法实践中是比较少见的，但这一判决也自有其法律逻辑。因为2005年修订的证券法第125条明确规定：“经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：(一)证券经纪；(二)证券投资咨询；(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；(四)证券承销与保荐；(五)证券自营；(六)证券资产管理；(七)
11、其他证券业务。”其中“证券资产管理”业务就是通常所说的委托理财业务。8根据该条的规定，证券公司经营每一项业务都必须经过证券监管部门批准，即从证券法修订前只区分综合类证券公司和经纪类证券公司到修订后精细划分业务类型进行“牌照式”管理，据此，证券公司经营委托理财业务也就必须取得证券监管部门的特许。该案法官可能认为，既然专业的证券公司经营投资证券的委托理财业务都需要经过特许，按照“举轻明重”的思维，一般的市场主体未经特许当然更不能以受托人的身份经营投资证券的委托理财业务了。不仅证券公司经营受托理财业务需经过特许，根据我国有关法律，商业银行经营委托理财业务也要经过特许。2003年修订的商业银行法第3条
12、第一款规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：(一)(十四)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。”第二款规定：“经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。” 上述第3条第一款第(一)至第(十三)项均未提及委托理财或资产管理业务，显然商业银行经营委托理财业务应属于第(十四)项的“其他业务”，需“银行业监督管理机构批准”。另2006年修订的银行业监督管理法第18条规定：“银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。”2005年银监
13、会出台的商业银行个人理财业务管理暂行办法第5条规定：“商业银行开展个人理财业务，应建立相应的风险管理体系和内部控制制度，严格实行授权管理制度。”可见，商业银行经营个人理财业务属于需要审查批准的业务品种而非备案的业务品种。相对而言，信托法对于委托理财业务是否应特许则没有明确的规定，信托法第2条界定了信托的定义：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”对于受托人的行为能力则规定得十分宽泛，第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件
14、另有规定的，从其规定。”而至今尚无行政法规级别以上的法律规定对以信托形式出现的委托理财业务的受托人资格作出限制性规定。(二)最高法院对受托人主体资格的倾向意见及司法实践主流“高民尚”文注意到了受托人的主体资格对委托理财合同效力的影响这一问题。该文认为，受托人如果系证券公司等金融机构的，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在XX的情况下签订的委托理财合同，应视为违反国家限制经营、特许经营的强制性规定，该委托理财合同无效。如果受托人为一般企事业单位而非金融机构的，由于证券法等金融法律法规仅对金融机构的行为予以规制，因而一般企事业单位的受托理财行为处于市场监管真空的灰色地带，
15、民商审判部门对此应加大调研力度，对审判中发现的问题向有关部门发出司法建议，当前法院不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力。对于受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。9而审判要旨一书则认为，一方面，金融机构未取得相应资质而签订受托理财投资证券市场的协议应属无效；另一方面，“非金融机构、自然人受托证券投资管理业务，直接挤占了金融、信托机构、证券公司以及基金管理机构市场业务份额，由于缺乏相应的规制，其给市场和社会可能带来的风险和危机亟待予以防范
16、”，因此，“对于非金融机构受托理财，司法应当认定合同无效，以禁止非金融机构进入证券投资委托理财这一金融特许经营领域”。而对于自然人受托理财的，只要自然人并非系针对不特定对象从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务的，一般应属有效。10审判要旨一书虽认为非金融机构的投资证券的受托理财合同均应认定无效，但在审判要旨一书之后发表的“高民尚”文毕竟是最高法院民二庭法官的集体创作，带有更强的指导性意义。且司法实践中非金融机构为受托人的委托理财合同要大大多于金融机构为受托人的委托理财合同，所以近几年来各地法院对于非金融机构的企事业单位为受托人的委托理财合同纠纷，一般不轻易认定整个合同无效。(三)笔者观点：司法对非金融机构作为受托人的委托理财合同不宜轻易认定合同无效由此看来，按照“高民尚”文的观点和司法现状的主流，委托理财的受托方如果是证券公司等金融机构的，受托方需取得金融监管部门的特许
