1、合同法律制度总则第九章 合同法律制度（总则）第一节 合同的基本理论一、合同法的适用范围（P328）1平等主体之间有关民事权利义务关系的设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围。2婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。3中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。二、合同的相对性（P329）合同法律关系具有相对性，只在特定的合同当事人之间发生权利和义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或者提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。1主体上的相对性（1）只有合同
2、关系当事人相互之间才能提出合同上的请求，合同关系以外的第三人不能依据合同提出请求或者提出诉讼。（2）合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。2内容上的相对性（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。3责任的相对性（1）违约当事人应对违约后果承担违约责任，违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。（2）因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。（3）债务人只能向合同中的债权人承担违约责任，而不应向国家或者第三人承担违约责任。4合同相对性的例外（1）在保
3、全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（2）买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。（3）建设工程合同：经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。第二节 合同的订立一、合同的订立程序（P330P332）（2000年案例分析题）1要约和要约邀请的区别要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（1）要约的内容应当具
4、体明确，如果缺少某一主要条款（如数量、价款），则属于要约邀请。（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。2要约的生效、撤回、撤销和失效（1）生效：要约到达受要约人时生效 （1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。 要约与承诺均为到达生效。（2）撤回：要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与
5、要约同时到达受要约人。（3）撤销在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作；受要约人已经承诺。（4）失效拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。3承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。4承诺的迟延与迟到（迟延要约和迟到要约要区分
6、清楚）（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约。（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺。5承诺内容（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、合同成立的时间与地点（P332）1实际履行原则（
7、1）合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（这一条经常在综合题中出现）（2）合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2合同成立的地点采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。三、格式条款（P333）1格式条款具有合同法规定的合同无效（损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的等）和免责条款无效
8、的情形（造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的）时，该条款无效。2提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的，该格式条款无效。3对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第三节 合同的效力一、合同的生效（P334）1依法成立的合同，原则上自成立时生效。2法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移。3法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。依照法律、行政法规的
9、规定，经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照规定或合同约定办理申请批准或未申请登记的，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。4附条件、附期限的合同（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。5在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。二、效力待定的合同（P334）（此处请结合本书第
10、一章相关内容理解）1限制民事行为能力人订立的合同（1）直接有效纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（2）效力待定限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。2无权代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（1）本人的追认权只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。（2）相对人的催告权和撤销权催告权相对人可以催告被
11、代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。撤销权合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。3无权处分无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。第四节 合同的履行一、约定不明的处理（P335）1总原则可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2具体规则（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的
12、，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。二、涉及第三人的合同（P336）1当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。（合同相对性的具体体现）2当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。三、抗辩权（P336P337）1同时履行抗辩权
13、双务合同的当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。2先履行抗辩权双务合同的当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。3不安抗辩权（2006年案例分析题）（1）中止履行双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）解除
14、合同当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。四、代位权（P337）代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。1代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期，债权人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。2代位权诉讼（1）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的
15、第三人。（2）如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。（3）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。3代位权行使的法律效果（1）经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。（3）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。五、撤销权（P338）撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人的债权实现时，债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。1可撤销的行为（1）债务人放弃债权（到期、未到期均可）、
16、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害；（2）债务人无偿转让财产，对债权人造成损害；（3）债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70的，可视为明显不合理的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30的，可视为明显不合理的高价。 债务人的无偿行为（放弃债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销；债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价收购他人财产），第三人恶意取得的可以撤销，第三人善意取得的不能撤销。2撤销权行
17、使的期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。3撤销权诉讼（1）债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（3）撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。4行使撤销权的法律效果（1）一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。（2）撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。第五节合同的担保一、反担保（P339）1反担保方式可以是债务人提供的抵押
18、或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。2留置和定金不能作为反担保方式。二、担保合同的效力与担保责任（P340）1无效担保合同的责任界定（这个考点非常重要，要牢记条件和对应的数字）（1）主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。2主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任
19、。3法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。三、上市公司的对外担保（P340）（这部分内容请结合公司法和证券法相关内容加以记忆）1股东大会应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50以后提供的任何担保。（2）为资产负债率超过70的担保对象提供的担保。（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10的担保。（4）上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议。股东大会在审议为
20、股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。2董事会应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。四、保证1保证合同（P341）（1）保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保
21、证合同成立。2保证人（P341）（1）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证（2）企业法人的职能部门不得担任保证人。3保证方式（P341）（1）一般保证一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担连带保证责任。4共同保证（保证人2人）（P342）（1）按份共同保证保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（
22、2）连带共同保证在签订保证合同时，各保证人与债权人没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证，保证人之间的内部约定对外不得对抗债权人。5保证责任（P342）（1）保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。（2）债权人转让债权保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（3）债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保
23、证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。（4）主合同的变更未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。6保证、抵押并存（P344）（1）如果物保是主债务人提供的：有严格的先后顺序债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。（2）如果物保是第三人提供的：没有先后顺序债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。在保证与第三人提
24、供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。7保证期间（P343）（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定不明（如直至本息还清时为止）：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。8保证的诉讼时效（P343）在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，在连带保证，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限，按照民法通则的规定应为2年。（1）一般保证一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债
25、权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）连带保证在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。（3）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务
26、诉讼时效中断。连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。9其他规定（P343）（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。（2）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。（3）债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担连带赔偿责任。（4）保证
27、人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。五、定金（P345）1定金数额不得超过主合同标的额的20，如果超过20的，超过部分无效。2定金合同从实际交付定金之日起生效。（实践合同）3定金罚则的适用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。（3）在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚
28、则。（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。第六节 合同的变更和转让一、合同的变更（P346）1当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。2合同的变更，仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。二、合同的转让1债权转让（P346）（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（2）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权）。（3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效）可以向受让人主张。（4）债务人对让与人享有债权，
29、并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（5）出版合同、赠与合同、委托合同和雇用合同，因合同性质不得转让。2债务承担（P347）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。3债权债务的概括转移（P347）（1）意定的概括转移当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。（2）法定的概括转移当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承
30、担“连带”债务。第七节 合同的终止一、债务的抵充顺序（P348）（2010年新增）1对同一债权人数项债务并存时的抵充顺序债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，除债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序另有约定的以外，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。2主债务、利息、费用的抵充顺序债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵
31、充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。二、合同解除（P348P349）1合意解除（1）双方在订立合同时，约定了合同当事人一方解除合同的条件，一旦该条件成就，解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。（2）合同订立后，经当事人协商一致，也可以解除合同。2法定解除（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经“催告”后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。
