1、兼职大学生的劳动权益保障探析兼职大学生的劳动权益保障探析作 者： 魏雪专 业： 经济法学指导教师： 吴蓓完成日期： 2015.12.12兼职大学生的劳动权益保障探析一、大学生兼职的相关概念 3（一） 大学生兼职的概念31.大学生兼职的概念 32.大学生兼职行为的特征 3（二） 大学生兼职与其他用工形式辨析41.大学生兼职与勤工助学 42.大学生兼职与实习 4二、大学生兼职行为的法律关系分析 4（一） 我国现行法律对大学生兼职行为的有关规定41.我国现行法律对大学生兼职法律关系定性 42.我国现行法律对大学生兼职行为的规定 5（二） 大学生兼职行为的法律属性及其认定51.属于劳动关系的大学生兼职
2、行为及其认定 52.属于劳务关系的大学生兼职行为及其认定 6三、大学生兼职中的法律问题与原因剖析 7（一）大学生兼职中的法律问题 71.兼职大学生劳动权益受损现象普遍 72.兼职大学生劳动权益受损时缺乏可行的纠纷解决机制 8（二）兼职大学生屡被侵权的原因剖析 81.制度层面：立法缺失和监管不力 8 2.自身因素：学生缺乏法律意识和自我保护意识 9 3.其他原因 9四、大学生兼职的劳动权益保障路径10（一）监管方面：加强行政监管 10（二）法制层面：完善法律法规 101.完善现有法律法规 102.拓宽维权路径 10（三）自身层面：强化法律意识 11（四）借鉴国内外实践经验，优化配套制度 11兼职
3、大学生的劳动权益保障探析论文摘要：随着高校体制的改革和劳动力市场的变革，我国掀起了一股大学生兼职热，绝大部分大学生参与其中。大学生兼职热的存在有其客观必要性，对此我们疏优于堵。但类似于黑中介非法收费、扣押证件，用人单位拖欠、少发薪金、薪资低于地区最低工资标准，工作环境不符合国家安全卫生标准的种种侵害案件倒逼我们从根本上去探寻兼职大学生劳动权益受损的原因，并积极探讨大学生兼职的劳动权益保障路径，帮兼职大学生走出权益受损维权困难的困境，让其权益的到有效救济。本文将从大学生兼职行为的概念界定、法律关系分析，大学生兼职中的法律问题与原因剖析、大学生兼职的劳动权益保障路径等四个方面分析进行讨论，为我国早
4、日解决该现实问题提出建议。关键词：兼职大学生 劳动权益受损 劳动权益保障路径 The protection of part-time college students labor rights and interestsAbstract:Asthereformofuniversitysystemandthetransformationofthelabormarket,anupsurgeinourcountrycollegestudentspart-timehot,mostofthestudentsinvolved.Collegestudentspart-timehotexiste-ncewit
5、hitsobjectivenecessity,wecanthinissuperiortothewall.Butsimilartotheblackillegalintermediaryfee,attachmentdocuments,unitofchooseandemploypersonsdefaultsandlesshairsalary.Salaryislowerthantheminimumwage,andworkingconditionsdonotconformtothesafetyandhealthstandardsofthestateofavarietyofoffensesusfundam
6、entallyreversedtransmissionuptosearchforpart-timelaborrightsandinterestsofthedamagedreasonsforcollegestudents,andactivelyexplorethelaborrightsprote-ctionpath,part-timecollegestudentsdopart-timecollegestudentsoutoftherightsandinterestsofthedamagedrightsdifficultpredicament,lettingtheirrightstoeffecti
7、verelief.Fromcollegestudentspart-timebehaviorisdefinedinthispaper,analysisoflegalrelationship,legalproblemandreasonanalysisofcollegestudentspart-timelaborrightsprotectionpath,collegestudentspart-timetodiscussfouraspects,suchasanalysis,Suggestionsforourcountrytosolvetherealproblem.Key words: part tim
8、e college students labor rights and interests the protection of labor rights and interests 随着高校体制的改革和劳动力市场的变革，我国掀起了一股大学生兼职热，绝大部分大学生参与其中。大学生学费由公费转变为自费，就业由国家统一分配转变为自谋职业、自主择业，这无疑加剧了大学生的就业压力及其家庭的经济负担。社会主义市场经济的发展完善使得我国劳动力市场空前活跃，用工形式也灵活多样。在就业形势严峻的今天，大学生兼职热的存在有其客观必要性，对此我们疏优于堵。大学生兼职不仅可以丰富学生生活，让学生锻炼自己，积累相关的工
9、作经验和社会经验，为就业打做好铺垫，还可以缓解学生家庭经济压力，减轻家庭经济负担。但类似于黑中介非法收费、扣押证件，用人单位拖欠、少发薪金、薪资低于地区最低工资标准，工作环境不符合国家安全卫生标准的种种侵害案件倒逼我们从根本上去探寻兼职大学生劳动权益受损的原因，并积极探讨大学生兼职的劳动权益保障路径，帮兼职大学生走出权益受损维权困难的困境，让其权益的到有效救济。本文将从大学生兼职行为的概念界定、法律关系分析，大学生兼职中的法律问题与原因剖析、大学生兼职的劳动权益保障路径等四个方面分析进行讨论，为我国早日解决该现实问题提出建议。1、大学生兼职的的相关概念（1）“大学生兼职”的概念1.大学生兼职的
10、概念我国教育部、财政部2007年印发的高等学校学生勤工助学管理办法第四条规定：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学的首要前提是学生在学校的统一组织领导下从事社会实践活动，但由于高校勤工助学岗位数量有限不能满足所有学生的兼职需求，越来越多的学生选择走出校门自己寻求兼职来满足自己的需求。因此大学生兼职可以定义为大学生在校期间未经过或取得高校学生兼职组织、管理机构的同意，利用课余时间，以提供劳动的方式获取报酬，积累工作经验、锻炼自身能力的社会实践活动。2.大学生兼职行为的特征调查表明，大学生兼职获取途径多样，但
11、朋友介绍和校园兼职信息是大学生获取信息的首要途径，网络信息和中介在大学生寻找兼职时发挥了一定作用，但由于一些有坏影响力的案例，部分大学对其有一定的防备、抵触心理。总的来说，大学生兼职行为的特征有:一、兼职动机与行为的多样性。大学生兼职目的多样，赚钱、积累社会经验、为就业做好铺垫、体验生活、丰富大学生活等等都是其目的，但赚钱仍为主要目的。从家教、晚托班、辅导班、翻译、调研、文员、促销、礼仪、发单到服务员，大学生兼职种类繁多，家教和与自己专业相关的工作是大学生首选，但由于种种限制因素，找到这两类工作的学生不是很多。大学生兼职工作门槛不高，整体技术含量不高。2、兼职环境的复杂性。大学生在兼职时间灵活
12、的选择上尤为灵活，任意课余时间、固定的课余时间、周六周天、节假日、寒暑假等都是大学生的选择，但任意的课余时间灵活机动，最受青睐。兼职时间零散、兼职行为多样使大学生的兼职环境复杂， 三、兼职主体法律意识薄弱。大学生在兼职过程中被侵权的（2）大学生兼职与其他用工形式辨析 1.大学生兼职与勤工助学要探讨兼职大学生的劳动权益保障问题，我们必须将其与勤工助学、实习区别开来，这三者分属不同的法律关系。勤工助学要求学生在学校的统一领导下从事社会实践活动，大学生兼职大学生通过自己获得校外的工作机会，不在学校的统一领导下，未经过或取得高校学生兼职组织、管理机构的同意。 2.大学生兼职与实习实习通常是大学生大学毕
13、业前，高校为了让学生把所学理论知识运用于实践，培养大学生实际工作能力和分析能力，达到学以致用的目的，高校统一组织安排大学生进行的社会实践活动。实习是大学生专业教学计划的重要组成部分，与大学生兼职的赚钱目的相比，实习更注重大学生在实习单位的学习，实习是大学课堂的校外延伸。二、大学生兼职行为的法律关系分析（1） 我国现行法律对大学生兼职行为的有关规定 1.我国现行法律对大学生兼职法律关系定性 黄秀梅在应届大学毕业生的劳动者资格一文中对2008年1月1日2015年6月30日的23例有关大学生兼职、实习的裁判案例进行总结分析，得出结论，在我国的司法实践中，对以就业为目的的大学生持劳动关系说；对兼职大学
14、生持劳务或雇佣关系说，主要原因是大学生具有学生身份，人身关系隶属高校；对实习大学生持教育管理关系说，大学生是高校课堂的校外延伸。我国现行法律对大学生兼职法律关系的定性无唯一定论。关于兼职大学生的法律关系定性，学界普遍持肯定说、否定说与折衷说三种观点。肯定说主张兼职大学生与用人单位均构成劳动关系，大学生兼职行为都应纳入劳动法来保护；否定说认为大学生由于其学生身份不能与用人单位建立劳动关系，其与用人单位的法律关系应该定性为劳务关系或雇佣关系；折衷说则认为不能单纯的以大学生的学生身份来判断其与用人单位的关系，要就事论事，具体情况具体分析。兼职大学生与用人单位的法律关系既可能是劳动关系，也有可能是劳务
15、关系、雇佣关系，不因大学生与高校的人身隶属关系将其排除在劳动法之外。2.我国现行法律对大学生兼职行为的规定 我国的高等学校学生勤工助学管理办法第六条规定：勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。这条规定明确将大学生兼职行为排除在高等学校学生勤工助学管理办法之列。关于贯彻执行若干问题的意见的通知（劳部发1995 309）号第十二条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这条规定订立于1995年，至今已有20年，不可否认它在当时有一定的合理性，但今天它
16、明显过时，而它的滞后性使兼职大学生处于的尴尬境地，可以说这条规定已成为兼职大学生劳动权益受侵害的“正当法律依据”，用人单位借此不与兼职大学生建立劳动关系、不签订劳动合同，劳动纠纷发生时大学生无从举证，而用人单位在这条规定的伪装下故意不与兼职大学生建立劳动关系、签订劳动合同，大肆侵害兼职大学生的法益。中华人民共和国劳动法合同法第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日之用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。大学生兼职大多都是这种用工形式。这条规定为用人单位不与兼职大学生签订劳动合同提供了正当依
17、据，这让兼职大学生维权难度增加。（2） 大学生兼职行为的法律属性及其认定 1.属于劳动关系的大学生兼职行为及其认定劳动关系是狭义上是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系，广义上的主体还应包括劳动者的团体组织。劳动关系中的主体是特定的，即劳动关系的一方是法人或组织用人单位，另一方则只能是劳动者个人，用人单位与劳动者之间是一种管理隶属、人身依附的关系。大学生能否与用人单位建立劳动关系的关键是大学生是否具备劳动者主体资格，成为劳动法意义上的劳动者。劳动者有广义和狭义之分，广义的劳动者指劳动力市场中的劳动者；狭义的劳动者单指我国劳动法中与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织形成劳动关
18、系的劳动者和与国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。本文所讨论的兼职大学生的劳动者主体资格单指狭义的劳动者。因此劳动者主体资格可以理解为公民成为劳动者应该具备的条件。我国的宪法、劳动法、劳动合同法等法律对处于劳动法律关系中的劳动者应该具备哪些条件没有明确、细化的规定，只是笼统地概括为劳动权利能力和劳动行为能力。劳动法意义上公民的劳动权利能力和劳动行为能力都始于16周岁，这不同于民法通则上民事权利能力始于出生终于死亡，民事行为能力始于18周岁。我国劳动力市场的繁荣使我国用工形式趋于多样化，劳动群体呈现多元化的发展趋势，我国现行法律及司法解释不足以概括和保护层出不群的新种类的
19、劳动者和劳动关系。兼职大学生具不具备劳动者主体资格，是不是我国劳动法所保护的劳动者，在理论界和法务实践中均无唯一定论。理论界较一致的观点是以“实质要件”和“形式要件”共同作为判断劳动者主体资格的标准。“实质要件”以劳动者的组织、经济、人格从属性为首要前提，兼顾劳动者的劳动报酬、风险负担等。孙俊强在其劳动者主体资格的法律分析一文中将劳动者资格的“形式要件”概括为四个方面：年龄条件、体力条件、智力条件、行为自由条件。我国劳动法规定，任何用人单位均不得招用不满16周岁的未成年人，文艺、体育等特殊行业单位要招用未满16周岁的运动员、文艺工作者等的必须报县级以上劳动行政部门批准，并保障其接受义务教育的权
20、利。对于16周岁18周岁的劳动者，我国法律对其有特殊保护。除了大学少年班的学生，普通大学生入学时年龄都在16周岁以上，已具备了劳动者主体资格。体力条件方面，我国劳动法主要对女职工以及女职工在经期、孕期、哺乳期等特殊时期和未成年工给予了特殊保护，对他们的劳动强度、劳动时长、劳动安全卫生条件等提出了一系列的要求。智力条件主要是对文化条件和职业资格的要求，其目的是保证劳动者完成工作任务。年龄条件、体力条件、智力条件是对劳动者是否具备劳动能力，能否完成工作任务的评估标准，行为自由条件则是劳动者能否自由支配自己劳动的评估标准，它要求劳动者行为自由且可自由支配自己的劳动，大学生完全具备这两个能力，因此兼职
21、大学生具备劳动者资格。我国法律主要列举了四类人不具备劳动者主体资格，他们分别是：正常情况下未满16周岁的未成年人、完全丧失劳动能力的残疾人、无法完成工作任务的精神病患者以及行为自由被剥夺者或受到特定限制者，兼职大学生未在这四类人之列，故其具备劳动者主体资格。关于贯彻执行若干问题的意见的第四条规定，只有国家公务员、参照公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆这五类人被排除在劳动法意义的劳动者之外，因此兼职大学生有成为劳动法意义上的劳动者的可能性，我们可以将为企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体提供劳动的兼职大学生与用人单位之间的关系定性为劳动关系。 2.属于劳务关系的大学
22、生兼职行为及其认定劳务关系指的是两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托和居间等法律关系。在劳务关系中用人单位和劳动者都是不特定的，它们可以双方同时是公民、法人和组织，也可以是公民、法人和组织的任意组合。兼职大学生从事的家教、家政工作就是劳务关系的典型代表。兼职大学生雇主意思自治，在平等协商的基础上签订合同，兼职大学生提供劳务以获取报酬。劳务关系不像劳动关系要靠劳动法、劳动合同法来调整规范，它主要由民法通则合同法等来调整规范。判断二者的关键是判断兼职大学生与用人单位有无行
23、政隶属关系，即大学生在完成工作内容的过程中是否要严格遵守用人单位的规章制度并接受用人单位的监督管理。如二者有行政隶属关系则为劳动关系，无行政隶属关系为劳务关系。雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。其最显著的特点是具有财产关系和人身关系的双重属性。雇佣关系主要由民法通则及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释等调整规范。区别兼职大学生与用人单位属于劳务关系、劳动关系、雇佣关系，最主要的目的是便于界定兼职工作过程遇到的工资、工作时长、工伤、责任承担与举证、纠纷解决机制等问题。比如，大学生在兼职过程中受伤，劳动关系适用工伤保险条例，只要不是
24、劳动者的故意行为造成的伤害，都可以认定为工伤，用人单位都应承担责任。劳务关系按照民法通则的规定由过错方来承担赔偿责任，即过错原则，谁有错谁担责，共同有过错的话合理分配责任。在雇佣关系中，劳动者可以根据关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释200320号)第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，即雇主对雇员的损害承担无过错责任。3、大学生兼职中的法律问题与原因剖析（一）大学生兼职中的法律问题1.兼职大学生劳动
25、权益受损现象普遍兼职大学生从寻找兼职工作之时，就可能面临着被黑中介骗取高额中介费、非法收取培训费和押金、非法扣押证件以及限制人身自由等侵犯人身权、财产权的潜在威胁，在实际的劳动过程中更是面临拖欠薪资、少发工资、工资低于当地最低工资标准、克扣加班费、高温补贴费等侵犯财产权的行为，更有甚者还会侵犯生命权和健康权。2006年广州某麦当劳餐厅兼职大学生劳动权益受侵害案例一曝光就受到媒体和学者的广泛关注，这个案件将兼职大学生劳动权益受损这一普遍问题推上社会热点引起广泛关注。但时至今日，此类案件仍不绝于耳，甚至还有愈演愈烈的趋势让我们着实担忧。2.兼职大学生劳动权益受损时缺乏可行的纠纷解决机制 如兼职大学
26、生劳动与用人单位构成劳动关系，在发生劳动纠纷时，大学生可以选择协商、和解、调解、仲裁、诉讼的方式解决。如兼职大学生劳动与用人单位构成劳务关系或雇佣关系，在纠纷发生时兼职大学生不在劳动法的保护范围，其不可以通过解决劳动纠纷的便捷途径解决，许多劳动纠纷解决过程中对劳动者有益的规定不能适用。在劳务纠纷发生时，只能在选择民法的纠纷解决路径：协商和诉讼。在兼职大学生和用人单位经济地位悬殊的现状下，协商明显无济于事。对兼职大学生来说诉讼又有耗时长、成本高、举证难等诸多不利条件，兼职大学生维权成本过高、维权途径欠缺是兼职大学生选择“忍让”的主要原因。（2）大学生兼职屡被侵权的原因剖析1. 制度因素：立法缺失
27、和监管不力 （1）立法缺失：相关立法欠缺、衔接不到位专门规制大学生兼职行为的高等学校学生勤工助学管理办法将大学生拒之门外，我国劳动法所保护的“劳动者”范围有限，不能囊括所有的大学生兼职行为，与大学生兼职相关的关于贯彻执行若干问题的意见的通知（劳部发1995 309）号第十二条的的规定明显滞后，内容模糊，因大学生的学生身份将其排除在劳动法之外。由于我国有关兼职大学生的相关立法缺失，已有法律之间衔接不到位，法义模糊不清，故我国兼职大学生的法律地位尴尬，产生纠纷时救济不畅。中华人民共和国劳动法合同法第69条的规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，这条规定为用人单位不与兼职大学生订立劳动合同提
28、供了正当依据，有些多用人单位都借此故意不与兼职大学生订立合同或协议，纠纷发生后由于缺乏合同或劳动协议这一有力证据，兼职大学生在举证中处于极端不利的地位。我国工伤保险条例和劳动法的适用范围一致，都是劳动法意义上的劳动者，由于劳动法将部分兼职大学生拒之门外，在意外出现工伤时，工伤保险条例将这部分兼职大学生拒之门外。兼职大学生只能适用民法通则和关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中的规定，这些规定明显没有工伤保险条例对兼职大学生有利。 （2）监管不力：行政管理部门监管疏漏，学校管理不当我国兼职市场鱼龙混，中介机构良莠不分，用人单位主体资格审批不严，行政管理部门未尽到严格把关的责任，其监管不
29、力致使居心叵测的黑中介和不具备主体资格的用人单位在实践严重侵害了兼职大学生的劳动权益。中介机构和用人单位缺乏社会责任感，在用工过程中想方设法逃避法律责任，钻我国法律漏洞的空子，有些中介机构和用人单位更是知法犯法。本来它们与兼职大学生地位不平等、信息不对称，这些缺乏社会责任感的行为更使兼职大学生处于弱势。高校都设立了就业指导部门，但很少有高校设立学生兼职工作指导部门。在实践中高校开发的勤工助学岗位有限，不能满足大学生的寻求兼职的迫切需求，越来越多的大学生选择走出校门寻求兼职机会。大学生兼职的存在有其客观必然性，对此我们疏优于堵，但有些高校却对此认识不清，重视程度不够，对本校学生兼职时要注意的事项缺乏开展必要的教育，疏于管理，学生在校外兼职时发生纠纷，高校怠于出面积极维护学生权益。2. 自身因素：学生缺乏法律意识和自我保护意识 大学生从高中进入大学，其大多数时间都是在教室伴随书本度过的，他们涉世未深，在有很强烈的兼职愿望时很容易受到不法机构或个人的诱骗，掉进其设置好的陷阱，使其劳动权益受到不法侵害。目前我国劳动力市场上兼职信息五花八门，大学生缺乏鉴别信息的能力和自我保护的能力，虽然我国高校都开设了思想道德基
