1、事代理论商论商事代理张楚上传时间:2001-8-29浏览次数:4919字体大小：大 中 小关键词: 民商法 商事代理 代理法律关系内容提要: 该文简要回顾了两大法系关于商事代理的立法与实践状况，着重论述了商事代理的定义、特点、行为方式与效果归属，及其在法律关系构成上与民事代理之区别，并就我国商事代理法的制定提出了建议。文章认为，商事代理是商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。而在思考代名代理时，则应摆脱大陆法行纪概念的影响，将其作为一个整体关系对待，使之能在商事法上得到灵活、高效的调整。商事代理这一商事法上的重要制度，是随着商事代理经营实
2、践的发展而发展的，并因商事代理人成为独立的商人类型而随之产生，在工商业高度发达的现代社会，商事代理已经成为企业经营必不可少的方式。虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，并在我国勃然兴起，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。有鉴于此，我们很难用演绎的方式来论述这一问题。为了较完整地阐述商事代理制度的基本内涵，本文拟在简略考察商事代理经营实践的发展，以及世界主要法系关于商事代理的理论、立法及发展趋势之后，再讨论商事代理的概念特征等基本问题。一、商事代理经营实践发展概况
3、商事代理作为一种商业经营手段，出现于我国已是由来甚久了。据有关史料记载，汉代已有“节狙侩”，即为买卖牵线搓合的经纪。唐时称“牙人” 1。当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面，规模也较小。后来虽有发展，但由于封建统治者重农抑商政策的限制，没能有大进展。近代，帝国主义列强以坚船厉炮侵略我国，在强行掠夺的同时，输入资本主义商品贸易，一时间我国沿海口岸买办洋行林立，商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动，是以强权和官商为背景的，并非现代自由经济意义下的商事代理实践。商事代理业务在西方国家至迟于1112世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应
4、手工业者之托，从事代买购销等商事代理业务 2。1213世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事代理的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于代理人经营 3。但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事代理体系 4，各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约，促使商事代理有了长足的发展。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于
5、国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域;既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理;依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理;依权利来源，可分为一级代理与次级代理;依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。这些分类虽与商事法关于代理的分类有许多不同，有些甚至与法学上的代理概念差距较大，却有助于我们了解商事代理业务的运作情况。二、两大法系有关商事代理的理论与立法状况(一)大陆法系关于商事代理的理论与立法罗马法上的代理概
6、念起源于查帝时期的万民法部分。但直到格老秀斯时，才提出较完整的理论。虽然此时的代理只能属于民事代理的范畴，却为制度商事代理的出现奠定了基础 5。现代大陆法系的商事代理立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事代理的规定上，也是从代理商这一角度出发的。该法第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指代理上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。” 6此所谓独立商事代理人。另外，德国商法还规定了雇佣代理人、佣金代理人、行纪代理人等，为大陆法系的商事代理制度
7、提供了范本，被许多国家所仿效。值得指出的是，大陆法系的代理以“区别论”为理论依据，将代理关系划分成内部关系与外部关系两个方面 7。在内部，即委托人与代理人之间，为委任关系;在外部，即代理人与第三人之间，为授权代理关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。就外部关系而言，代理人为代理行为须以被代理人名义，表明其代理人身份。而这种产生于民事代理制度的直接代理说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事代理活动。为改变这种情况，德国新商法在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。如独立商事代理人之外的其他代理均为间接代理。(二)普通法系关于商事
8、代理的理论与立法与大陆法系不同，以英国为典型的普通法系，将“同等论”作为其商事代理法的基本依据。所谓“同等论”，指将代理人的代理行为视为本人亲自所为，对代理关系不作内部外部关系之区分，它简化了代理的三方关系，使整体代理概念得以形成。为了保护善意第三人的利益，英国代理法以“不容否认的代理”说，对表见代理予以制约。此外，英国代理法上的“不公平本人身份”说甚具特色，它适用于得到授权的代理人，在未公开本人的情况下以自己的名义签订的合同。对于此类合同，本人有直接介入权，既可向第三人行使请求权，又可对之行使诉权;不过一旦介入，就要对第三人承担责任。与直接介入权相对应，第三人有选择权，在本人与代理人之间，他
9、既可以选择之一作为合同责任人，又可以选择其一起诉，而该选择只能是单项的，且一经选定，不得更改 8。该说与大陆法上的间接代理表面相似，其法律后果却大不相同。三、国际商事代理法的发展趋势由于现代商事关系不存在国界之分，商法也就成为最具国际通用性的法律。商事代理法作为商法的重要组成部分，必然应具有国际适用性。但是，事实却正好相反，商事代理法恰恰是国际商事法中分歧最大的部分。为了克服因各国商事代理法的差异给国际商事代理业务带来的障碍，扩大商事代理法的适用范围，不少国家及国际组织都做出了努力。譬如，英国在商事代理方面改用制定法形式，便于使外国商人明了其规范;而德国、日本等，则在商事实践的推动下，确认了间
10、接代理制度。尤其值得注意的是，国际统一私法协会针对商事代理问题起草了代理统一法(草案)、代理合同统一法(草案)、运输代理人统一公约(草案)。尽管这些草案的修改与通过，还需要经过艰苦的努力和相当长的历程，但它已经向世人预示了商事代理法国际化、统一化的方向。我国法律界理应为这一工作做出自己的贡献。四、商事代理若干基本问题研讨(一)商事代理的含义及相关术语商事代理一词，含义非常丰富，需要从多侧面予以阐释。首先，它可指企业的经营方式，即企业通过代理商来推销商品，扩大业务，或实现某一营业日的经营行为。这种意义上的商事代理，系市场营销学的研究对象，在市场营销学中一般将商事代理列在“中间商”一节里论述。其次
11、，它可指民事代理的特殊形式，即民事代理在商事领域的应用。如此用语，旨在说明民事代理与商事代理的源渊关系、从属关系，及其间的一般与特殊的关系，这种解释对于商事代理法的适用有一定意义，是民法学与商法学所应共同研究的问题。再次，它又可指商事代理制度，即作为商事法中重要组成部分的一项重要制度商事代理法。该种措词是从单项法律制度这一角度考察的，强调的是有关商事代理法律规范之间的有机联系与组合。若要确定商事代理一词的具体含义，应根据不同的语境予以判断。与商事代理相似的还有商业代理、商务代理、商务代办等术语，并且在使用上也比较混乱。有的商法著作将商事代理称为商业代理或商务代理 9。笔者认为这种提法值得商榷。
12、商事代理与民事代理有着一定的渊源关系，既是民事代理制度在商事领域的应用，又是商事法上的独立制度，对该制度及学说称商事代理为宜。就商事代理概念的外延来看，应当包括商业代理和商务代理。关于这一点，下文将论及。另外，商务代办也与商事代理不同。商务代办是否构成商事代理，还要以商事代理的基本特征来衡量，不可笼统对待。(二)商事代理的定义要明确商事代理定义，首先应从“商事”与“代理”这两个要素入手。现代意义上的商事，是一个高度抽象的概念。其本质特征为一切适法的营利性的职业性活动。商者，以营利为目的;事者，职业性的活动。商事概念的外延极广，它不仅包括传统的商品买卖，还包括货运、仓储、保险等，一切与商品交换相
13、关的营利性行为。此外，商事是一个开放性的范畴，随着商事实践的发展，其内涵亦不断丰富。因此，用诸如商业或商务等其他词语来替代“商事”这一词素，就会缩小其外延，影响其涵义的准确表达。代理，本是传统民法学法律行为中的概念，将之运用于商事领域，其内涵就不得不顺应商事关系的客观要求，而产生一些质的变化。虽然民事代理与商事代理存在着一定的源流关系，但后者绝不是前者的再现，而是对其革新与发展。因此，必须把握住代理行为的抽象本质与商事关系的特点这两个方面，才能给商事代理下一个切合其本质的定义。所谓代理行为的抽象本质，是指代理人以自己的行为为他人利益服务这一特质。至于代理人以谁的名义为这一行为，该行为的后果由谁
14、直接承担，都是次要的，非本质的规定。一旦将次要的属性作为本质规定(或许在民事代理上是至关重要的)，就会给商事代理活动带来不利的影响。所谓商事关系的特点，是指其营利性行为这一特质在具体运作中的表现，它反映在商事关系广泛、多变、快捷、流转等方面，商事代理制度与理论必然要反映这些特点与规律。商事代理法是商事实践发展的总结与概括，脱离了商事实践这一源泉，商事代理的理论与制度就必然要枯竭。通过以上论述，本文认为商事代理，是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。如此表述商事代理，不仅可以使之与民事代理明显区别，还较全面地概括了现实中的商事代理活动，
15、避免目前将商事代理活动分属于民事代理与行纪制度调整的分离状况，有利于商事代理实践与立法的发展。(三)商事代理的特点就大陆法系国家而言，商事代理是相对于民事代理存在的，其特点也应相较于民事代理而产生。具体讲，商事代理有以下特点：其一，商事代理系委托代理，以接受被代理人的委托为代理权之来源;而民事代理则不同，除委托代理外，还有法定代理、指定代理等类型。其二，商事代理是代理人的营利性行为，代理人是在为自己营利的前提下，向被代理人提供服务的。尽管具体代理业务可能出现亏损，但营利始终是其目的和动因。这一点相当关键，它使商事代理的利益主体形成多元化，并从根本上区别于民事代理，民事代理则不以营利为特征。其三
16、，商事代理是代理人的营业性行为，即经过商事注册，从事一定连续性业务;民事代理则一般为非营业性行为。其四，商事代理不以显名为必要，代理人根据委托协议和行业规则，既可显示，又可不显示被代理人姓名，还可完全以自己的名义从事代理;相反，民事代理则以显示被代理人姓名作为其必要条件。其五，商事代理的代理权限除依本人授权之外，还可以商事惯例为其补充;而民事代理则应严格依照授权范围行事。虽然在普通法系中，代理法即指商事代理法，不存在民事与商事代理之分，但其商事代理制度也同样具有上述特点。(四)商事代理行为的名义及效果归属商事代理行为以何种名义作出，一般有以下三种情况，并且分别与一定的效果归属方式相联系。第一，
17、代理行为直接以被代理人名义作出，此时被代理人、代理人、相对人三方当事人主体明确，关系清晰，其代理行为之后果自应由被代理人直接承受。这种商事代理与民事代理如出一辙，是民事代理关系在商事代理中的运用，其权利义务不言而喻。第二，代理行为虽未直接以被代理人名义作出，却标明有被代理人存在，行为人仅系受人委托之代理人。许多论著称之为隐名代理(Undisclosed geney)。在这种情况下，只要被代理人真实存在，其代理后果仍应直接归属于被代理人。被代理人于提示其身份，即证明与代理人之间事先存在委托关系的条件下，可直接向第三人主张权利，而第三人则既可直接要求代理人承担有关责任，亦可在代理人明示被代理人身份
18、的情况下，直接向被代理人行使权利，代理人只有在明示并经证实确有被代理人存在时，才能免除其当事人责任。当然，这只是就代理人与相对人之间未约定其间之特别责任而言的，如果双方另有特别约定自应遵从，如信用担保代理就属附有特约之代理。第三，虽有被代理人存在，但根本不在代理行为中提及，而完全是以代理人的名义作出，本文简称之为代名商事代理(以下相同)。从表象上看，此种代理酷似大陆法上之行纪行为，但二者却有实质不同。在行纪关系中，行纪行为的后果是由行纪代理人转交于被代理人的，换言之，行纪委托与行纪买卖各为独立的法律关系，被代理人与第三人之间并无直接的权利义务关系。如果将这种关系模式直接套在代名商事代理关系中，
19、不仅对被代理人与第三人极为不利，也不符合商法的高效原则，同时也有悖于国际商事代理的惯例。笔者认为，在思考代名商事代理这一问题上，应摆脱某种头脑里固有的大陆法系理念的影响，接纳、吸收普通法系的理论，借鉴其制度，有利于各方当事人在此种商事代理关系中行使权利。面对丰富的商事代理活动，我们只应以商事代理实践的规律为依据，以国际商事代理惯例为标尺，来思考和构造我国的商事代理理论与制度，不可固守陈规。上述三种商事代理中的后两种，统称为非显名代理。它之所以会在商事代理中大量出现，并成为与民事代理的重要区分点，是由商事代理人自身的经济利益及其特别的法律地位所决定的。商事代理人不同于民事代理人，他是以营利为目的
20、的独立的经营性商人，且绝大多数为注册商。从主观上讲，出于经济利益上的考虑，为了保守商业秘密(如不泄漏客户关系网、进货底价、服务成本等)以保持其经营竞争力，他往往不愿将被代理人与第三人之间直接沟通。于是商事代理便采用非显名的方式来从事大量的代理业务。与之相应，委托人最关心的是得到预期的代理事务结果，对商事代理人的业务途径则不予过多打探，否则，商业秘密之说将无从成立。不仅如此，在实践中还有被代理人主动要求采用非显名方式代理的，究其原因亦甚相同 10。另一方面从客观上讲，商事代理人一般都是连续经营的注册商人，经过政府工商管理部门之检审，拥有一定商誉，可向社会招揽非显名之商事代理业务。这是非显名代理得
21、以拓展的又一条件。非显名代理不仅是商事代理中较特别形式，更是商事代理优势与活力之所在，如果没有此种商事代理经营方式的存在与发展，商事代理就失去了生命力。(五)商事代理法律关系解析在民事代理中，代理人以被代理人的名义进行民事活动，而把活动的后果归于被代理人承担，在这里，实体利益的中心是被代理人。而在商事代理中，实体利益的中心则有几个，商事代理人在为被代理人进行代理活动的同时，也是在进行为自己的营利性业务。而且，商事代理中，代理人既可以被代理人的名义进行活动，也可以自己的名义进行活动，还可以只表明代理身份，而不透露被代理人进行活动。(六)商事代理的分类1.依照代理行为的标的，可分为商业代理与商务代
22、理。商业代理系传统的商事代理形式，指对有形商品交易活动进行的代理。而商务代理行为的标的，则为无形的营利性的服务，如广告代理、保险代理、商事申请申报代理等。应当指出的是，需将劳务性的商事服务与商务代理相区别。商界常将打字、复印、接发传真、信件等办公室工作称为商务。有些酒店附属的商务中心，及一些企业咨询服务公司，专为其他企业提供类似的服务，此种服务乃劳务性商事服务，并非具有法律意义之商事代理行为。2.依照代理行为的名义，可分为显名代理、隐名代理与代名代理三种。其中显名代理大陆法上称之为直接代理;隐名代理乃借用普通法上之术语;而代名代理即以代理人名义所为之商事代理，大陆法上谓之间接代理。关于各种名义
23、所为商事代理的特点及效果，前文有述。3.依照代理人的隶属，可分为自营商事代理与他营商事代理。被代理人以自己设立的非独立机构(如经销部)所进行的商事代理称为自营商事代理;商事代理人以独立商事主体接受被代理人委托而进行的商事代理，称为他营商事代理。前者代理人与被代理人之间负连带责任，后者被代理人与代理人之间一般不负连带责任。4.依照代理人的权限，可分为总代理、独家代理与一般代理。总代理指在确定的地区，有权代理被代理人从事全面业务活动的代理。独家代理指在约定的地区代理人对某类商品或业务有专营权的代理。一般代理指不享有任何特别权利的代理，它既有地区与业务范围的限制，同时又不具有专营权，代理人权限大小，
24、应由当事人之间约定，不可绝对划分。5.依照代理人所负的责任，可分为特别责任代理与普通责任代理。特别责任代理，是指代理人在代理关系之外，自己对第三人另行承担责任的情况。如信用担保代理、保付代理就属此类。它实际上是代理人为了代理事项的顺利完成，以自己的名义向第三人作了承诺，而在原有的代理关系上另外附加了一个从属的法律关系。它是商事代理中独有的代理类型。6.依照商事代理的业务类型，可分为商品购销代理、地产代理、广告代理、保险代理、运输代理、证券代理、旅游代理、商事申请申报代理等等。商事代理经营实践中的业务分类远不止这些，而且随着商事代理业务发展，还会不断增加。应注意区分的是，商事代理中有些虽冠名代理
25、，但并非商事代理关系。如所谓经销代理，实为买卖关系，不可混淆。一般的商事代理论著未将商事申请申报代理列入商事代理中，笔者以为它不仅是商事代理的一种，且是独立的类型。如企业登记代理税务、申报代理、海关申报代理、专利申请代理、商标申请代理、建筑报建代理等，即属此类。这种代理属显名代理，代理人一般应有相应的专业能力与特许资格。这是一种专业性、营利性服务。从被代理人角度看，此种代理的内容虽具有行政义务性，却是其商事经营所必不可少的环节。(七)商事代理权的行使代理人处于商事代理关系的重心地位，其代理权的行使是否得当，直接涉及到其他两方当事人的利益，因而倍受关注。一般来说，有以下几方面问题需予明确：首先，
26、商事代理权的行使须有适当的委托，因商事代理营利性决定，该委托必为双务合同，其内容由双方当事人议订，常有行业惯例或标准合同作参考，其形式甚为灵活，既可以书面、口头明示，又可以默示行为作出。其次，代理人在代理业务运行过程中，应始终以被代理人利益为重，谨慎尽职。商事代理中存在着被代理人与代理人及双重利益的实现问题。另一方面，可能发生由于代理人因双方的利益冲突，而放弃甚至侵占被代理人利益的情况。对于这一问题，应以委托合同的约定，为界定双方利益的标准，做到重合同，讲信用。具体讲，代理人应对代理之事务尽到善良管理人的义务，也就是要充分利用其专业经验、技能、信息等条件实施代理业务，不得疏忽懈怠。其三，禁止商
27、事代理权的滥用。其具体情况又有如下几种：a.不得双方代理。b.不得自己代理。c.不得与他方恶意串通。d.不得谋取约定代理费用之外的其他利润。五、我国民商事代理制度的现状改革开放以来，大量外资及国外的经营方式进入国内;加之我国不断在商贸方面与国际惯例靠拢，各类商事代理活动在我国市场上发展迅猛。除了各企业根据市场规律自行采用商事代理这一营销方式外，政府也将之作为改革流通体制的一项措施。李鹏总理在1995年3月5日的全国人大八届三次会议上指出：“要深化流通体制改革，积极发展商业代理制”我国的内贸与外贸主管部门，正在努力探寻、推广适用于本行业的商事代理方式。而证券、期货、房地产市场的兴起，更为商事代理
28、业的成长开辟了广阔的天地。可以说，国际上现有的各类商事代理业务形式，都已出现并活跃在我国市场上，一个形式多样，高效运作的商事代理业的时代即将形成。与蓬勃发展的商事代理实践相比，我国的商事代理法律制度却显得十分滞后。目前，就我国关于民商事代理的规范性文件而言，主要有三类：法律类的有民法通则中有关代理的章节、经济合同法中有关委托的条款等;法规类的有专利代理条例、国际运输代理业管理规定等专业代理法规;行政规章类的有关于对外贸易代理制的暂行规定、企业登记代理机构暂行规定等。然而，这些规范远不能适应商事代理现实的需求。首先，民法通则规定的代理，是代理人以委托人名义进行的直接代理关系，而这种关系属于典型的
29、民事代理关系，如果以民法通则关于代理的规定来调整我国现实中通行的商事代理关系，至少存在着以下几方面的问题：1.不能涵盖现行的商事代理关系，大量非显名的间接代理(行纪行为)无法纳入调整范围;2.商事代理的营利性质未得到确认;3.对商事代理活动的连续性的特点，缺乏相应规范;4.越权代理的界限与法律后果不明确。其次，我国现有的专业代理法规，绝大多数是行业的管理方面的规范，而真正确定商事代理人之间权利义务的寥寥无几。其三，行政规章类的规范不仅从效力上讲，不能直接作为解决商事代理纠纷的依据，而且其性质上亦属行业管理规范，不能起到调整平等的商事代理关系的作用。因此，研究制定适合我国国情而又接近国际惯例的商
30、事代理法，既非常必要，又十分迫切。六、关于我国商事代理法的制定(一)关于商事代理法的原则。首先，商事代理法应确认保护交易安全、快捷等商法上的原则，以保障各种商事代理活动的顺畅、可靠。如代理人的优势责任制，就是基于保障商事代理交易安全而设置的，应于商事代理法中予以规定。其次，应重申公平、平等竞争原则。虽然公平、平等被作为民法上的一般原则规定，但在商事代理法中仍有重复之必要。商事代理活动虽在我国发展迅速，却仍处于发展阶段，由于经济集权体制的影响，现时的商事代理企业，有不少是附属于行政机构的，公平、平等竞争的机制尚未形成。如一些行政部门凭借其审批商事代理企业资格的权力，搞官办代理商，或者利用学会、工
31、会等团体名义成立官控代理商，在所辖行业形成商事代理业的垄断局面，严重妨碍了商事代理的正常发展。因此，以单行专门法的形式强调公平、平等竞争，对打破行政性垄断，为商事代理业的全面发展，创造良好的环境。再者，还应将遵循国际惯例作为立法原则之一。把国际商事代理实践中反复使用，形成惯例的规则，纳入我国的商事代理法中，以体现商事法国际通用性的特点。(二)关于商事代理法的体例。我国民法典与商法典的制定尚处于呼吁之中，距离起草通过尚需时日。因此，对商事代理法的制定采取单行法的形式是必要的，也是可行的。制定商事代理法，不仅可适应商事代理活动的急需，而且还可给民商法典的制定积累一定经验。就目前我国立法经验与法学研
32、究水平来看，制定这样一部单行法并不是难事，关键在于迫切感与决心之大小。此外，还要考虑到我国现行法律体系的协调配置。譬如，关于商事代理中的直接代理，可准用民法通则中已有的规定，避免重复。其他专业性的商事代理法规，除其中与商事代理原则相悖的条款应修正、删除外，其他的条款仍应保留。一个真正健全的商事代理法体系，是由一系列法律、法规构成的，不能指望一部单行法将所有的问题规定无遗。单行商事代理法的主要作用，在于对商事代理的原则性、共同性问题(与民事代理相比却是特殊的)作出规定。注释:1李志敏：中国古代民法，法律出版社1988年版，第184页。2宋则行：世界经济史，经济科学出版社1994年版。3佟柔：中国民法总则，法律出版社1990年版，第259页。4段亚林：商务代理，经济出版社1995年版，第8页。5 7英施米托夫：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1993年版，第36
