1、论联合国国际货物销售合同公约项下国际惯例的效力 国际贸易专业论联合国国际货物销售合同公约项下国际惯例的效力【摘要】国际惯例是贸易当事人在贸易活动中的习惯做法，是在实践中经过长期发展而形成的，已为国际商业社会所接受，并且在贸易活动中得到广泛的应用。其内容明确并用于规范国际贸易活动中平等主体之间的权利义务关系。国际惯例将贸易发展需要作为其中心，在跨国经济交流之中发挥着日益独特以及重要的作用。成为了某些国际商业问题的行为准则，与此同时，在司法与仲裁领域也逐渐凸显出了它的重要性。明确国际惯例的适用范围以及效力，有利于企业在贸易蓬勃发展的时代下，更好地规避法律冲突以及解决国际贸易争端，从而保障自身的利益
2、。文章首先从国际惯例的基本理论入手，理清国际惯例的概念、主体和表现形式，再详细分析国际惯例的适用方式以及效力，深入探讨在联合国国际货物销售合同公约项下国际惯例的效力，并结合实例分析国际惯例在解决国际贸易争端以及促进国际贸易中所起的作用，同时明确国际惯例在我国的适用情况。最后指出国际惯例在实践中应当注意的问题，并对相关法律法规制度提出改善的的建议。【关键词】联合国国际货物销售合同公约；国际惯例；效力On the effect of international usages under the United Nations Convention on Contracts for the inter
3、national sale of goodsAbstractInternational usages are gradually formed and developed in the long-term international economic and trade practice. They are generally accepted and widely applied by the international commercial community. Their contents are clear and used to regulate the rights and obl
4、igations between equal subjects in international trade activities. International trade usages centered on the needs of trade development play an increasingly unique and important role in cross-border economic exchanges. They provide norms of conduct for specific international commercial subjects and
5、 play an increasingly prominent role in the field of justice and arbitration. To clarify the scope of application and effectiveness of international usages is conducive to enterprises in the era of booming trade, to better avoid legal conflicts and solve international trade disputes, so as to protec
6、t their own interests.This essay starts with the basic theory of international usages, clarifies the concept, subject and form of expression of international usages, then analyzes the applicable mode and effect of international usages in detail, probes into the effect of international usages under t
7、he United Nations Convention on Contracts for the international sale of goods, and analyzes the effect of International usages in solving international trade disputes and promoting international trade with examples. At the same time, we should make clear the application of international usages in Ch
8、ina. Finally, it points out the problems that should be paid attention to in the practice of international usages, and puts forward suggestions to improve the relevant laws and regulations.Keywordsinternational usages；effectiveness；CISG1 前言1.1 研究背景与研究意义在经济全球化的背景下，国际贸易蓬勃发展的时代也已到来。没有相关的法律法规，国与国之间的贸易活动
9、就无法顺利进行，而国与国之间的贸易法律又不尽相同，容易引发相关的贸易纠纷。因此，国际贸易惯例显得尤为重要，已被大多数国家所接受。与此同时，越来越多的国家重视它。国际贸易惯例在实践中经过长期发展而形成，对贸易当事人产生了一定的制约作用。许多国家对国际贸易惯例赋予法律地位，以此使其具有一定的法律效力，并在贸易实践中得到广泛应用。比较常见的适用方式是，许多国家会将国际贸易惯例作为参考从而来制定自己国内的贸易法，并且有时在实践中还会将国际贸易惯例作为解释国内法的手段。联合国国际货物销售合同公约（以下简称CISG）以及国际惯例在消除和解决法律冲突中都发挥着极其重要的作用，而对于法律水平与适用范围，它们之
10、间却存在着重大差异。因此，在我国贸易蓬勃发展的背景下，充分了解国际贸易惯例，可以使我国当事人更好地利用和维护自己的合法权益，使我国的国际贸易得到更加顺利的发展。还必须了解CISG项下国际惯例的效力，以避免潜在的风险，并在未来的国际贸易活动中以此解决相关的争端。本课题将针对国际惯例的效力进行研究与分析，并结合CISG进行较为详细的分析。通过本课题帮助企业明确国际贸易中需要遵守的规则，从而规避相关风险，课题最后对于我国相关法律法规提出相关的完善建议。1.2 国内外研究现状1.2.1 国外现有的理论体系在国际商事理论相对成熟的国家中，他们对于国际惯例的定义与范围的看法存在着一定差异。例如，英国有名的
11、贸易法专家施米托夫指出新商事习惯法的概念，它不仅是国际商事界的自治法，而且是国际贸易跨国法，同时具备着与国际商事交易法相关的许多原则。而法国的学者戈尔德曼表示，商事习惯法是一个系统的存在，它自发、全面，并且仍处于发展的过程中。而它的来源正是各个国家的国际贸易惯例以及共同的法律原则。丹麦的学者兰杜认为，国际商事习惯法不像国内法那般完善，其是一个相对自由并且松散的法律部门。Patrick X. Bout在Article 9 of the Convention on Contracts for the International Sales of Goods一文中指出，惯例是“销售公约”的一个非常重
12、要的组成部分。它们的存在和适用性可以订立或破坏合同或协议，有时甚至在当事人不知情的情况下也是如此。由于其不确定性和难以证明的适用性，使用效果成为一个难题。尽管有时这是一个不利之处，但惯例和做法也带来了一些好处，使用它们可以节省大量时间和金钱，因为它们不需要讨论协议的每一个细节。这种优势是如此之大，以至于每个交易者都会使用惯例，有时惯例甚至可以成为调节协议的核心。因此，国际上国际惯例的含义可以概括为：首先，国际贸易惯例是没有任何法律约束力且基于当事人意思自治原则的规则；其次，国际惯例仍处于发展阶段，且不断具有着新的意义。最后，国际惯例在国际仲裁领域往往更易于发挥其作用。而对于国际惯例的性质、效力
13、取得以及适用范围、条件等还尚未达成一致的共识。1.2.2 我国国内研究现状在国内，孙法柏和宋春霞通过论CISG项下习惯做法的内涵及其认定指出CISG并没有详细阐明习惯做法的含义，仅规定了其效力，使得其在适用方面存在着一定困难。通过剖析相关的国际以及国内的法律条款，能够得出习惯做法是基于双方当事人对于特定交易或者特定种类的交易达成共识而产生的行为。在陈晶莹的论CISG项国际惯例的效力兼析我国民法通则第142条的改良一文中，通过对CISG第9条的分析，认为此条款是惯例的一项重要进步：惯例作为合同的一部分有着明示和默示的区别，且适用范围以及条件也存在差异。惯例并非一定需要当事人明确的约定来作为适用的
14、前提，其效力的位阶是：首先为国内法中的强制性规定，其次为惯例，再到CISG，最后才是国内法的任意性规定。张蔚在论国际贸易惯例与规则及其适用性中，从国际贸易惯例的基本概念以及特点出发，解释了其基本属性与地位。且通过分析其在实践中的应用和结合在国内的实际情况，得出了相应最优的国际贸易做法。戴琼则在国际贸易惯例的性质及在我国的适用一文中指出，国际贸易惯例是在实践中长期发展而形成的，其具有着普遍适用性，且是被公认的行为规则。在中国，国际惯例若想被适用，则需满足两个条件：第一个条件为经由双方当事人协商选择，第二个条件为不得违背国家的公共秩序。综上，无论是在国外还是国内，均认为国际惯例的存在，可以为各国国
15、际贸易节省成本，并为当事人自觉遵守合同提供方便和条件。而由于国际惯例被国际公约与国际贸易统一法所承认，使得其适用性对比各国的国内法更为广泛。各国的法院和仲裁机构通常将国际惯例作为解决贸易纠纷和争端的手段，这充分展示出了国际贸易的兴盛发展离不开国际惯例。2 国际惯例的基本理论2.1 国际惯例的概念2.1.1 国际惯例的基本认识在国际法院规约中，有着关于“国际习惯”详细的定义，其在第38条中明确指出国际习惯是作为通例证明且被接受作为与法律具有相同效力者。而关于国际惯例的定义，各个国家依然存在着差异。各国立法者和法律专家从司法实践和理论的角度对国际贸易惯例的概念进行了丰富的解释。他们对国际贸易惯例的
16、理解既有相同的一面，同时各具特色。虽然没有达成共识，但是对于下列理解大致相同：第一，国际贸易惯例是在实践中经过长时间发展而形成的，自发性以及自治性是其鲜明的特点。它靠着商业社会自己的力量，由非官方组织机构完成编纂和修订。第二，国际贸易惯例被国际社会普遍接受和广泛适用着。由于其历经长时间的演变，因此它的内容也逐渐明确且完善。又因为其能够清晰地区分贸易双方当事人的权利义务关系，它往往会作为解决国际贸易争端的一种手段。第三，国际贸易惯例只有当其被贸易当事人选择适用的时候，才具有相关的法律约束力。并且已被选择适用的国际惯例，当事人依然可以对其内容作出适当的修改。第四，时代在不断进步着，国际贸易惯例同样
17、也在不断发展着。 2.1.2 习惯做法、国际惯例、国际习惯的简单区分施米托夫表示：“国际商业习惯是逐步演变而成的。它通常是从一些较有影响力的公司的商业交易活动开始，然后根据重复性行为成为特定交易中的一种习惯做法（general practice），再逐渐发展成为贸易惯例（usage），最后演变成习惯（custom），且有着一定的稳定性。”在国际法之中，习惯（customs）是由国家意志所产生的，其显著的特点是：确定、规范以及普遍。且作为国际法的渊源，具备着一定法律约束力。惯例（usage）则是基于当事人意思自治的，其只有由当事人承认适用的时候，才能够具有约束力。而其中，商业习惯是固定的行为准则
18、，是由重复的行为产生的，这些行为由相关的部分进行规范性应用，同时常常被业内的相关当事人所适用从而产生一定的约束力。前两种情况相比之下，习惯做法的范围并不广泛，通常只限于双方之间的某些特定的交易才有约束力。习惯做法并非普遍适用，同时也没有规范性，通常基于某些行为且基于双方当事人的默示（无异议）。但是，我们不可否认三者之间有着一定联系。经过长期的重复实践，习惯做法慢慢被许多贸易当事人接受，从而逐渐演变成商业社会中的成文或不成文的规定，即惯例。国际习惯是习惯做法不断发展演变而成的，两者的过渡便是贸易惯例。而国际习惯最终便具有着一定的稳定性。2.2 国际惯例的主体国际惯例的主体主要是已成文的国际惯例，
19、这些惯例由非官方的国际组织机构编纂修订而成，涉及着许多方面，包括有：国际买卖合同、支付手段、贸易术语等等。由于它们的合理公平且内容明确，从而被国际贸易当事人普遍适用，与此同时，也因此占据了国际贸易惯例的首要位置。从广义上讲，国际贸易惯例的范围则更为广泛，即使是国家还没有参与的或者已经制定但还没有生效的国际条约当中的规则亦可被纳入其范围之中。此处所讲的国际条约应是处于国际经济领域之中作为调节平等主体往来贸易关系的条约，而最为人所知的便是CISG。目前，尽管在国际贸易惯例之中，已成文的国际惯例起着主导作用，但是未成文的国际惯例仍在实践中被广泛适用。不成文的国际惯例主要有三种：第一种是因为在早期就已
20、经众所周知且被广泛遵守，所以没有被编纂成文者。比如“纺织品一但被剪开，则不得再索赔”这条规则。其次是在某些特定区域、特定贸易之中产生的习惯做法，例如作为世界上最主要的贸易港口之一的阿姆斯特丹港口就在长时间的贸易过程中产生了极具特色的港口惯例。第三种则是那些由于形成时间较短因此尚未进行编纂成文的国际惯例。当然，即便这些国际惯例尚未成文，它们也依然在国际贸易中发挥着不可忽视的作用。贸易当事人若不希望在交易的过程中产生不必要的争端，则即使是不成文的国际惯例也依然需要熟知并且遵守，这样才能使得各项贸易顺利开展。3 CISG项下对于国际惯例的规定3.1 CISG第九条的规定CISG是经过长时间演变而成的
21、，它的前身正是1964年的两部国际公约。由于各国的文化、政治、经济等背景各不相同，CISG为了得到大多数国家的支持，有时只能够通过较为含糊的词句、修辞或者采用折衷的办法从而被认可。但是，它为了满足各国，也因此结合了许多国家的国际贸易相关的理论，从而达到了前所未有的统一程度。CISG是经过漫长年月的考验的，我们不可忽视其在国际贸易中发挥的作用。国际惯例若要获得效力，要么通过当事人的选择而获得，要么就是通过国内法赋予其效力。而其第九条对于国际惯例就有着相关规定，当中的第一款便是对明示选择适用的一种解释，在双方当事人明确选择相关的国际惯例时，此惯例便对双方都产生了效力。这充分表达了当事人的意愿和自治
22、原则。而当中的第二款则是对默示选择适用的很好阐释，当事人双方尚未明确选择解决相应争端的准据法时，被默示推定适用已知或应知的国际惯例，当然，此惯例必须是被国际社会所认可接受并且普遍适用的。施米托夫说过：“国际惯例是否适用是基于当事人的意愿的，是由贸易当事人在实践中根据自己的意愿决定的”国际惯例的良好适用，有益于国际贸易稳定快速发展，而CISG也帮助我们对于到国际惯例是如何具有效力以及究竟具有怎样的效力有着更清晰的认识。这里需要指出的是，CISG第9条所描述的惯例可以是任何惯例，它并非一定由国际组织所指定而成。它可以是小区域性的惯例，亦或是行业内的某种惯例，当然同样可以是全球性的惯例。无论其是否特
23、殊，只要当事人同意这些惯例，将其纳入签订的合同之中，它便对当事人具有了约束力。且在贸易实践中，某些商业行为规则虽仅被特定的交易者所熟知，但是依然可以在该特定的圈子中成为惯例。CISG第9条规定的国际惯例在数十年的国际贸易往来中不断发挥着不可忽视的作用。3.2 国际惯例的适用方式及效力来源国际惯例并非传统法律的一部分，因此，其虽有着“准法律性质”，但还是无法对当事人形成法律约束力。那么，国际惯例只有通过特定的方式才能取得一定的效力，进而才能够对当事人进行约束。国际惯例直接由国家所承认并赋予法律效力的时候，它就具有了与国内法相同的地位。而对于那些仅是基于当事人意思自治而生效的惯例来说，它所具有的效
24、力则往往容易处于弱势，使得其适用就存在一定问题。因此，司法机关以及仲裁机构如何运用国际惯例来解决相应的贸易争端，值得我们进行思考。而实际上，国际惯例正是通过被适用来取得效力的，而其适用方式包括：依当事人的选择直接适用以及依国内法而间接适用。3.2.1 依当事人的选择而直接适用经过了当事方的选择适用，国际贸易惯例便得到了相关的法律效力，这种适用方式充分展现出意思自治的原则。当然，该种适用方式是需要建立在国家承认国际惯例与国内法是相互独立上的。例如，国际贸易合同的司法适用，贸易当事人选择适用的国际惯例，即可作为自身处理贸易纠纷的一种手段进行使用。在国际经济领域之中，合同自由变逐渐演变除了当事人们的
25、意思自治。而依照当事人的意思，直接适用国际惯例又可划分为：明示选择以及默示选择。明示选择适用是指缔约双方在合同条款中明确表示同意，国际贸易惯例可以在处理双方之间的争端时成为解释和补充合同条款的手段。法国民事诉讼法中的第1496条就表明：“无论当事方是否选择适用相关的法律，在任何情况之下，仲裁员在处理贸易纠纷时都必须考虑国际惯例。”除法国外，丹麦、瑞士等国家也允许当事人面对贸易纠纷的时候，选择国际惯例作为解决相应争端的准据法。在国内，对于签订合同的双方当事人能不能够将国际惯例当作准据法的相关问题并没有详细的解释，仅仅是规定了：可以选择相关能够处理合同争议的法律。而对于国际仲裁领域，贸易当事方可自
26、由选择国际惯例作为保障权益的准据法，已成为一种不足为奇的情况。当合同已经由当事人选择的国际惯例来进行补充时，在某些特殊的情况，为了避免双方理解不同，往往会将这些国际惯例的内容详尽地表明。与此同时，对于信用证贸易方式，国际上的处理方式是将选择适用的相关信用证惯例在信用证当中直接载明，方便法院以及仲裁机构在面对相应纠纷时，能够准确做出合理的裁决。人们普遍认为，默示性推定的适用是，如果贸易合同的当事方明确选择了适用的准据法，则在特定的情况下，法官或仲裁庭将假定当事方已默许同意该合同受国际贸易惯例的约束。现今，各个国家虽然对于明示选择适用的含义达成一致，但是在默示推定适用方面却仍然有着不同意见。在我国
27、，虽然对于默示选择给予了认可，但是是否可以将其准确应用于实践之中，这是难以保证的。CISG的第9条第2款就对默示推定适用给出了准确的说法。其表明了默示推定的前提条件：首先，当事人双方尚未明确选择解决相应争端的准据法；其次，若是要选择适用相应的国际惯例，则该国际惯例必须达成双方已知或应知的条件，且必须被国际社会所接受和普遍适用。另外，CISG的第8条第3款指出若要适用国际惯例，还需结合具体情况进行选择。比如说，在信用证交易模式比较成熟的情况下，只要采用跟单信用证，跟单信用证统一惯例便会被法院和仲裁机构作为判决的依据，除非双方已明确约定不适用国际贸易惯例。又例如，许多国家的法院以及仲裁机构处理因贸
28、易术语理解不相同而产生的争端时，都会选择国际贸易术语解释通则当作裁决的手段。由此可得，即便当事人没有直接明确选择适用何种国际惯例，当其在合同中采用了和国际惯例中相同的条款时，也可被认为是一种默示选择，则国际惯例依然可作为解决纠纷的有力武器。3.2.2 依国内法而间接适用在合同中对准据法进行了选择，而某种或某些国际惯例又在被选择的准据法中被间接适用，这便是国际惯例依国内法而间接适用的方式。该种适用方式在国际商业界被广泛采用，与直接适用完全不同的是，它并没有将国际惯例独立与国内法体系之外，因此国际惯例只能在准据法相应的范围之中才能够被适用。而这种适用方式一般有两种情况：其一是，某国国内法被作为准据
29、法，同时其内容对适用相关的国际惯例做出了规定。例如，我国在审理相关信用证纠纷的案件时，选择了我国法律作为准据法，则根据我国法律对此的相关规定，对于双方当事人已约定的国际惯例，法院应对其进行适用，否则适用跟单信用证统一惯例亦或是其它与此相关的国际惯例。又比如说，日本名法典在第92条中直接规定：“倘若当事人愿意适用某惯例时，只要该惯例没有违背公共秩序，就可以进行适用。”其二是，当作为准据法的法律没有相应问题的规定时，便可将国际惯例作为补充工具。具体而言，除非有特殊的规定，否则国际贸易的当事人根据各国有关法律规定适用某种法律规则来应对可能出现的合同纠纷情况。但是，如果双方已同意选择特定的国家法律为为
30、准据法的话，当这部法律或者这个国家缔结与参与的国际条约均没有做出相关规定时，国际惯例往往会成为一种裁决的依据而被法院或仲裁机构选择。实际上，就是把国际惯例当做补充国内法以及国际条约的工具进行适用。瑞士、日本等许多国家的民商法典都有着这样的规定，这些规定都赋予了国际惯例成为补充法律的工具的能力。而我国民法通则第142条亦是如此。4 CISG项下国际惯例的规定对我国的启示4.1 国际惯例在我国的适用4.1.1 民法通则的相关规定虽然民法总则在2017年10月起已经正式实施，但是由于其没有涉及涉外民商法律部分，因此关于这部分的相关规定，依然沿用民法通则的规定。而根据民法通则第142条规定，中国缔结或
31、已加入国际条约与国内民事法在涉外民事关系的法律部分有着不同规定，优先适用国际条约的相关规定，而两者均没有进行规定的，便可以适用国际惯例。且第150条规定，凡事违背我国社会公共秩序的国际惯例不得被适用。由此，国际惯例若是要在我国被适用，必须满足以下几个条件：第一，国际条约以及我国国内法律体系均没有相关规定；第二，在该领域之中，确实存在可以被适用的国际惯例；第三，该国际惯例没有被当事人明确表示不进行适用。第四，切不可违背我国公共秩序；最后，经由司法机关进行合理的选择适用。4.1.2 CISG项下国际惯例在我国的适用目前，CISG成员国共有93个，而我国也正是其中的一员，因此，联合国国际货物销售合同
32、公约也被纳入我国法律之中，则其中对于国际惯例的相关规定便具有了与国内法相同的效力。那么，当CISG中的国际惯例与我国国内法的规定有所差异时，作为缔约国的我们在适用顺序上面应当如何处理呢？根据CISG第4条可得，国际惯例是否有效，由我国国内法来进行判断。而我国的合同法第52条规定，凡事与我国社会公共利益不相符的合同就不具有效力。即强制规定了凡事违背我国公共秩序的国际惯例均无效。又由CISG第8条得，考虑合同是否具有效力时，需结合具体的情况才能够断定。再关联上CISG第9条，国际惯例是作为一种补充工具纳入到合同之中，对合同内容加以解释。我国法律中涉及的国际惯例虽然与CISG中对于国际惯例的规定有所区别，但是不可否认两者存在着联系，同时互相进行着补充。主要的差异在于法律层级，在我国的法律体系之中，直接赋予了国际惯例法律效力。而CISG规定的国际惯例是作为合同的解释补充工具，即作为默示合同条款对合同相应的内容进行补充，其法律位阶高于CISG已经国内任意法。对于那些没有被CISG所包含的国际惯例，只要适用时，没有和国内强行法以及国家的公共秩序相违背，就可以用来对国内法的适用不足之处进行补充。换句话来说，我们对国际惯例的简单划分开为
