1、浅论国际条约在中国的适用浅论国际条约在中国的适用浅论国际条约在中国的适用 内容摘要：在经济全球化的大趋势下，由其所引起的法律全球化已成为客观的历史进程。在这一进程中，国际条约在国际法领域中发挥着重要作用。本文主要从国际法与国内法之关系的角度，对国际条约在中国的适用中所存在的问题以及解决的对策进行了初步分析，以探讨和完善中国适用国际法的法律制度。关键词：国际条约 国内法 适用导 言 国际法与国内法的关系一直是理论界和实务界共同研究的焦点问题。特别是中国加入WTO后，进一步融入全球化进程之中，使国际法在中国的适用问题越发成为热点课题。本文以分析国内法与国内法的关系为基础，试图对国际条约在中国的适用
2、中所面临的主要问题进行初步探讨，并尝试给出适当的解决思路。一、国际条约在国内适用的理论与实践（一）国际法与国内法关系的一般理论及其发展国际条约作为国际法的主要渊源，它与国内法的关系是国际法与国内法关系的重要组成部分。这个问题涉及国际法的性质，从而成为国际法的基本理论问题。长期以来，在理论上，国际法与国内法的关系主要是所谓一元论（monism）与二元论（dualism or pluralism）两大传统学派之间的争论。后来，又相继产生了协调说或联系说等新的理论观点。1、一元论持一元论观点的学者认为，法律体系本质上只有一个，国际法和国内法就其本质来说是相同的，它们是同一法律体系的两个组成部分。凯尔
3、森（KelsenHans）等学者坚持，国际法应享有更高的地位，应被用以限制国家政权行使高于国际法的权力。1无论在国际还是国内层面的裁决，国际法都高于国内法。即使在国内成文法中没有具体的法律基础，国际条约仍可被法院和行政机构利用作为法律的渊源。凯尔森明确地指出：“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突。”2在一元论者中，又因各自所强调的隶属关系不同而进一步形成了国内法优先说和国际法优先说两个分支流派。（1）国内法优先说。主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等。他们认为国际法作为法律是与国内法属于同一法律体系，在这个法律体系中，国际法只有依靠国内法才
4、能产生效力。他们认为国家意志是绝对的，国际法只是国内法中的“对外公法”。这一学说是在19世纪末德国国家主义思潮下产生的。在20世纪30年代，这个理论在法西斯德国又一度出现，但随着时代的前进，由于其违反科学，违背历史潮流，终于为国际法学界所抛弃。 （2）国际法优先说。主要代表人物是波利蒂斯、凯尔森、菲德罗斯和孔慈等。他们认为国际法和国内法属于同一法律体系，其中国际法是优于国内法的，国内法的效力是依靠国际法的。而国际法效力的最高规范是“约定必须遵守”，或“国际社会的意志必须遵守”。这个理论的首先和主要倡导者奥地利学者凯尔森，在他的一本名著国际法原理中强调法律的统一性，而在统一的法律体系之中法律规范
5、是有层次的。在这个体系中，有高低的次序：契约决定于立法、立法决定于宪法，国内法决定于国际法律秩序，国际法处于优先的地位。按照他的理论，整个法律体系的金字塔的顶端是一个“基础规范”，就是“约定必须遵守”。这是国际法的效力依据，也是整个法律体系的依据。3这个理论曾被国际法学家孔慈在1934年称为过去22年所产生的最伟大的理论体系。4一元论的积极意义在于，它承认国际法是法，而且认识到国际法与国内法的共性和彼此之间的密切联系。然而，一元论的片面性是显而易见的，国内法优先说实质上否定了国际法的效力，是“国家至上”这一思想在法学理论中的反映；国际法优先说则过分强调国际法的绝对效力，从根本上否定国家主权，这
6、与现实国际社会的基本结构是不符合的。52、二元论持二元论观点的学者主张国际法国内法对等说，他们认为国际法与国内法属于两个不同的法律体系，国内法是国家主权意志的对内表现，其对象是国家之内的人民；而国际法是各个国家主权意志的集体表现，其对象是国家关系中国家本身。因此，国际法和国内法没有隶属关系，而处于同等地位。6二元论的倡导者有德国的特里佩尔、安吉洛蒂等，奥本海也是这个学说的典型代表，他认为，国际法和国内法在本质上是不同的，其渊源不同，所规定的关系不同，法律实质也不同。国际法作为整体或其各个部分，都不能当然成为国内法的一部分。同样，国内法也不能当然成为国际法的一部分。7二元论者有其合理的一面，它“
7、从实在法出发，较正确地分析了国际法与国内法的不同特性，论证两者是两种不同的法律体系，这是国际法理论上的一个重要发展。”8 但是，二元论过分强调了国际法和国内法之间的不同，忽略了甚至否定了两者的相互联系。这不仅在理论上带有片面性，而且也不符合实际，很难解释在当今国家间相互依存性不断加强、全球化日益突出的背景下两种法律体系相互渗透、相互转化、相互作用的发展趋势。尽管一元论和二元论这些学说都在一定程度上反映了当时的时代思潮，但它们对国际法和国内法的关系还缺乏规律性的认识，因而不能概括各国丰富的实践，不可能全局把握国际关系的发展趋势。为了正确地反映国际法和国内法的关系，把它提高到科学理论的高度，当代国
8、际法学者在上述学说的基础上提出了协调理论。3、协调理论从20世纪50年代开始，国际法学界兴起了一种协调理论(theories of co-ordination)，并得到越来越多的国际法学者的赞同。协调理论认为，国际法和国内法各自作为法律体系并不发生冲突，因为它们在不同的领域发挥作用。每一种法律体系在各自的领域里都是最高的。9 但是，协调理论承认可能存在义务上的冲突，即：国家不能在其国内以国际法所要求的方式行事。我国最早阐述这一关系问题的学者是著名的国际法学家周鲠生先生。他在1932年所写的国际法与国内法一文倾向于国际法优于国内法，但是他所指的国际法优先，不是说国家的权力出自国际法的委托，而是说
9、国际法对于国家的权力构成一种法律的限制。在 1978年出版的他的遗著国际法中，周先生倾向于二元论，但同时又指出二元论过分强调国际法与国内法形式上的对立，而忽视了二者实际的联系。因此，他断言：国际法和国内法，实质上不应该有谁优谁次的问题，也不能说彼此对立。10此后，我国的国际法著述在论及这一问题时大都认可周先生的观点，即认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，但是两种法律的制定者都有是国家，两个法律体系之间又相互联系。（二）国际条约在国内适用的国际法规则和适用形式1、国际条约在国内适用的国际法规则国际法从一般原则上规定了国际法与国内法的关系。一方面，条约必须遵守，国家不能以国内法改变国际法；11
10、另一方面，内政不能干涉，这也是当代国际法的一项基本原则。12国际法不能干涉国家依主权原则而制定的国内法，凡未承担国际义务的事项，均属国内管辖，由国内法调整，不在国际法效力范围之内。2、国际条约在国内适用的形式（一）关于国际条约在我国法律体系中的地位及存在的问题1、国际条约在我国法律体系中的地位条约在被采纳为国内法，成为我国法律体系的一部分以后，就产生了条约在这一法律体系中的地位的问题，即与构成这一体系的宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章的关系问题。按照我国宪法和立法法的规定，宪法是我国的根本大法，处于法律体系的最高层，具有最高的法律效力；以下依次是法律、行政法规、地方性法规和部门规章。
11、下一位阶的法律、法规不得同上一位阶的法律、法规相抵触，一切法律、法规和规章都不得同宪法相抵触。但是，条约在这一法律体系中处于何等地位，无论是宪法或是立法法对此都没有明文规定，我们只能从宪法和缔结条约程序法有关缔结条约的程序的规定中推断出来。这不能不说是立法上的一大缺憾。按照宪法和缔结条约程序法的有关规定，我国缔结或者参加的国际条约大致区分为由全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约和重要协定，由国务院核准的协定，以及由中国政府各部门签订、无须全国人大常委会决定批准和国务院核准的其他协定。它们的法律效力，依据法律文件的效力来自于制定该文件的机关的等级判断，分别相当于(一般)法律、行政法规和部门规
12、章。2、存在的问题然而，我国现行的一些法律作出了与上述不同的规定。这里主要是指全国人民代表大会通过的一些法律中的如下规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约。”这一规定至少存在两方面的问题：第一，这里只笼统的规定“国际条约”，而没有区分效力不等的条约、重要协定和协定，在解释和适用中可能出现混乱；第二，全国人民代表大会通过的法律属于 “基本法律”，其地位仅次于宪法，而高于全国人大常委会通过的一般法律和国务院及其各部门制定的行政法规和部门规章。上述规定无异于使基本法律服从于效力最高等于一般法律的国际条约，违背了法理，且有违宪嫌疑。（二）关于国际条约在中国的适用
13、方式及存在的问题1、国际条约在中国的适用方式我国的宪法和1990年缔结条约程序法就我国权力机关缔结条约的职权和程序问题作了比较详细的规定。但是，其中没有关于国际条约与国内法的关系、国际条约在国内法上的适用的一般原则性规定。为了解决实践中层出不穷的此类问题，国家在一些特别法中零星地规定了国际条约的适用问题，而法院也在其司法实践中确立了一些具体做法。迄今为止，我国对国际条约在国内法上适用的方式主要有以下几种：（1）在国内法中通过专门条款规定直接适用国际条约或当国内法与国际法发生冲突时优先适用国际条约。例如，民法通则第 142 条、民事诉讼法第 238 条、行政诉讼法第 72 条均规定，中华人民共和
14、国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。这项规定成了以后这方面若干法律规定的模式，它虽然以解决条约规定与法律的冲突为宗旨，但它表明了条约在国内的直接适用。14继承法、商标法、环境保护法等也有类似的规定。（2）为执行国际条约的规定，另行制定国内法。这种方式多在涉及公法规范或国际习惯规则调整的领域使用。比如我国的领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法、缔结条约程序法、外交特权与豁免条例，它们的许多条款基本上都是转述了相关国际公约的规定。15 （3）法律的制定提前参照了国际条约，或对现行立法提前作出符合国际法规则的修改，使我国的法律体系从整体上符合国
15、际条约的规定。比如我国于 1990 年颁布的著作权法，参照了我国随后于 1992 年加入的伯尔尼公约和世界版权公约的规定，而对著作权法的再次修改是为了符合 WTO的 TRIPS 协议。（4）司法机关执行国际条约的实践。最高人民法院在 2000 年 4 月 17 日发布的关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知中指出：“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。”在以往的司法实践中，各地法院对于涉及民商事国际公约的案件，在审判中一般直接援引国际公约作为判决依据，如联合国国际货物销售合同公约、巴黎公约、华沙公约等。2、国际条约在中国的适用中存在的问题可见，到目前为止，
16、国际条约的适用问题都是以逐个处理的方式(statute by statute )在各有关的法律中加以规定的。从这些法律的规定看，我国既以采纳的方式直接适用条约，也以转化的方式间接适用条约，此外，还有一些条约的适用则同时使用了采纳和转化两种方式。 我国灵活地以采纳的方式和转化的方式适用条约，适应了条约的多样性和复杂性，因而是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践一致的。但是，不容讳言，我国目前所采取的逐个处理的方式，即每次就某一条约或某类条约的适用问题做出规定的办法，却不够正常。它不仅会大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类条约的方式的不统一和使条约的适用处于不确定状态。如果立法机关
17、未能及时制定有关法律，一些本来可以以采纳方式迅速执行的条约，可能因此而不能得到迅速执行，所以，对这种办法作适当的改进是很有必要的。一方面，需要保留我国在条约适用方式选择上的灵活性，视情况分别使用采纳或转化的方式；另一方面，应在法律上确定一项原则，以便决定条约适用方式的工作简便易行和更加规范化，这项原则应是：除需要制定补充立法间接适用的条约外，其他国际条约均可直接适用。至于哪些条约需要间接适用，则应在认真总结我国适用条约的经验的基础上，参考其他国家的做法，进行研究确定，并在有关的法律中一一列举清楚。三、关于国际条约与我国国内法冲突的解决思路（一） 关于国际条约在我国法律体系中地位的立法解决思路如
18、前所述，在我国的立法中出现了国际条约与国内法律在位阶和效力上的混乱问题，这主要是因为条约在我国法律体系中的地位不够明晰所致。看来，在法律上对它做出明确规定是十分必要的，而这一任务必须由宪法或宪法性法律来完成。笔者以为，在有关的规定中，宪法作为我国最高法律的地位应继续得到肯定，我国缔结或者参加的一切国际条约均不得同它相抵触。此外，为了理顺条约与我国法律的关系，我国的立法，还应区别条约的内容和重要制度，授权不同的国家权力机关行使批(核)准权，赋予它们以相应的效力等级，其中涉及国家领土、主权、公民权利、财政等重要事项的国际条约，以及需要修改现行法律的条约，则应由全国人民代表大会审议批准，使其具有基本
19、法律的效力。（二）关于国际条约与国内法适用冲突的解决思路在以往的实践中，适用“条约优于国内法”原则是我国经常用来解决条约与国内法律冲突的一种方法，其具体表现为法律所作的如下规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定”。这样的规定，在许多法律中几乎成了解决该法与有关条约的冲突的一种模式，以至有些学者认为，“条约优于国内法”已经成了我国的一项“原则规定”。适用“条约优于国内法”原则以解决条约与国内法律的冲突，无疑是一个有效的办法；然而，它并不是在这情况下可以使用的唯一或者最主要的办法。各国的经验表明，除此以外，还有许多其他方法可以利用，其中包括：(1)按照
20、条约的要求制定新法律或者修订旧法律；(2)推定国内法律与条约不相抵触；(3)赋予条约以与国内法律同等效力，适用“后法优于先法”的原则；(4)视条约为特别法，适用“特别法优于一般法”原则，等等。有的国家还规定适用“国内法优于条约”的原则。事实上，在我国也是多种方法并用的，除适用“条约优于国内法”原则外，还使用了制定新法律，修订旧法律，推定国内法律与条约不相抵触等方法。1994年全人大常委会通过的中华人民共和国领海及毗连区法，特别是其中关于外国军舰通过中国领海必须经过中国政府批准的条款规定，就是使用制定新法律，推定国内法律与条约不相抵触的方法解决联合国海洋法公约相关条款与我国法律冲突的一个实例。应
21、当指出，一国在决定其解决条约与国内法律冲突的方法时，尽管有多种方法可以选择，但是，这种选择并不是任意的，它不能不考虑到条约在该国法律体系中所处的地位。显然，如果条约在这一法律体系中的地位高于法律，甚至高于宪法，那么，适用“条约优于国内法”原则，修订与条约不符的旧法律等，都是可被使用的适当方法。如果条约的地位相当于一般法律，那么，“条约优于国内法”原则就只能在特定情况下适用，在更多的情况下，则需要使用制定新法律，修订旧法律，适用“后法优于先法”原则或“特别法优于一般法”原则等。在我国，虽然有些法律对如何解决条约与国内法律的冲突作了规定，但这些规定很难说已经使这一问题得到了圆满的解决。例如使基本法
22、服从于效力低于它的条约的不合理问题，就说明了这点。因此需要结合条约在我国法律体系中的地位问题，对解决这一冲突的原则和方法进行更加深入的研究，最好能形成一些原则性的规定，至少应当明确，已经在国内法中明确规定优先适用的条约可以直接适用。如前面所列的中华人民共和国民法通则等法律规定。这种情况，可以认为国内法已经对条约进行了补充立法，即使该条约是非自动执行的也应该可以直接适用。此外，对没有在国内法中明确规定可否直接适用的条约，是否直接适用需要进行具体分析。我国绝大多数条约，包括WTO协议均属此类。对此类条约应具体分析其内容及法律后果并结合我国的法制现状及实际国情后，再决定是否给予其直接适用的效力，而不能简单的一概而论。结束语 当今世界，和平与发展仍是两大主题。随着我国经济不断地高速发展，中国在世界政治和经济舞台上越发扮演重要的角色。伴随着国际交往的日趋增加及入世后经济的不断融合，国际条约在国内适用的问题越发成为国际法学界关注的焦点。本文对国际条约在国内适用的理论和实践，特别是国际条约在中国的适用，进行了初步的探讨，针对目前我国在这个问题上存在的一些问题，提出了一些思考及建议。当然，我们还需与时俱进，在理论上进行更加深入的探讨，来解决实践中层出不穷的新问题、新挑战。
