1、法理学讲义 考研专业课第一章 法学研究与法学教育法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。人文主义法学派：是继注释法学派之后兴起的法学流派，它主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待，把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究，以便更有说服力地复兴罗马法。自然法学派：是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治的法学学派。分析法学派：是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证主义哲学为方法论基础，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。社会法学
2、派：是指强调研究法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系的法学学派。综合法学派：是二十世纪出现的，试图折中调和各种法学流派、实现法的概念、法的价值、法学方法三者统一的法学学派。第二章 法学的研究方法法学方法论：是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。阶级分析方法：是用阶级和阶级斗争的观点
3、去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。价值分析方法：价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。实证研究方法：实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。第三章 马克思主义法学的产生与发展社会主义法治理念：是体现人们对什么是法治、什么是社会主义法治、为什么实行社会主义法治、怎样实行和实现社会主义法治等一系列认识、观念和理想的结晶。第四章 法理学概述法理学：即法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态，从法理
4、学在法学体系中的地位出发进行概述的。法理学是什么？所谓法理学，即法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态，从法理学在法学体系中的地位出发进行概述的。首先，法理学是法学的一般理论。法学的所有学科都研究法律现象，但是不同的学科从不同的角度层面来研究法律现象，或研究法律现象的不同方面和领域。法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象，或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。其次，法理学是法学的基础理论。法学的各门学科都为人们提供关于法的知识、理论。法理学不同于其他法学学
5、科之处在于，法理学提供的不是法的具体的、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。法理学的理论之所以具有基础性，不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论，而且因为它们是一定时代的法的精神、历年的表达。再次，法理学是法学的方法论。法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东西，而是经常相互转化的。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。第二，法学方法论是法理学的重要研究内
6、容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，作为法学之基础学科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法论。最后，法理学是法学的意识形态。法理学作为法学的意识形态，它从根本上说是对法律经验的凝练和升华，体现了一个社会的法学的世界观、思维方法、价值观念、理想信念和社会选择意向等根基性、本源性内涵和洞悉，这也是法理学称为一门独立的学科以来所努力的方向。第一，从法理学的本质属性来看，正是因为法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论，这也决定了法理学的终极意义在于它是法学的意识形态，浓缩了法学的一些列基本立场、观点和方法，是统领和贯穿于全部法学领域的基本的主线、思想法则和
7、观念体系，是法学的根基和灵魂。 第二，从法理学的价值方面来看，法理学作为一种法学意识形态，其不仅是对法律显示及相关社会关系的简单、被动的观照与反应，而且对法律现实具有渗透性的甚至主导型的影响与作用。第五章 法的概念法律：“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”指法律的整体。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。法：是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展
8、统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。法的基本特征？以马克思主义的法定义为依据，总结以往法学研究的成果，我们可把法的特征概括为以下四个方面。一、法是调整人的行为的社会规范。首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于非规范性的决定、命令，如法院判决。其次，人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。这两种说法意思是一致的，因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法调整人的行为，同时也就调整了社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。二、法是出自国
9、家的社会规范。法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。二是认可，即国家机关赋予某些寄存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。三、法是规定权利和义务的社会规范。法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。四、法是由国家保证实施的社会规范。任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。法的统一性：首先指各个法律
10、之间在根本原则上的一致，其次是指除极特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。法的普遍适用性：即法的普遍性（一般性、概括性），是指法作为一个整体在国家权力管辖范围内具有普遍的约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。它包括两个方面的内容：第一，法的效力对象具有广泛性。第二，法的效力具有重复性，法对人们的行为具有反复适用的效力。当然，法也是有局限性的。法的本质。总结马克思主义创始人的有关论述，我们可以把法的本质归结为两个方面：（一）法是统治阶级意志的体现。“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。第一，法是“意志”的体现或反
11、映。意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。所以说，法是意志的反映，意志的结果、意志的产物。正因为法是意志的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。第二，法是“统治”阶级意志的反映。所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。统治阶级在制定法律时，不能不考虑到被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势。统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法
12、律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。我们应当清楚地看到，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才能反映到法律中。所以，归根到底，在阶级对立社会中，法是统治阶级意志的体现。第三，法是统治“阶级”的意志的反映。马克思主义认为，法不论是由统治阶级的代表集体制定的，还是由最高政治权威个人发布的，所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。当然，统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的
13、正式代表以整个阶级的共同的根本的利益为基础所集中起来的一般意志。第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思、恩格斯说，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”，就是经过国家机关把统治积极的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。（二）法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中，物质生活条件的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力与生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中的所发生的人与人的关系。生产方式之所以是根本因素，
14、在于它一方面通过生产力和生产关系使自然界的一部分转化为社会物质生活条件，使生物的人上升为社会成员，创造了社会；另一方面，生产过程发生的人与人之间的关系是根本的社会关系，其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的。除了物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。法的阶级性与社会物质生活条件制约性的关系。在法的阶级性与社会物质生活条件制约性的关系上，我们强调社会物质生活条件是法的更深层次的本质，统治阶级的意志是较浅层次的“初级本质”，不是要把二者截然对立起来，更不是要用社会物质生活条件的制约性去否定阶级性。因为，在马克思
15、主义的理论体系中，法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：第一，社会物质生活条件都是由一定的阶级即统治阶级来代表的；第二，社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这个必不可少的中介才能体现在法律中；第三，马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的。法的规范作用有哪些？作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。告示作用：即以成文的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息的作用。指引作用：指法通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为的作用，调整就是指引。评价作用：即法作为
16、一种行为标准和尺度，具有的判断、衡量人们的行为的作用。预测作用：是指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。教育作用：首先表现为法通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步传播；其次表现为通过法的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响。强制作用：即制裁违法行为的作用，它是法的其他作用的重要保障。法的局限性。法有积极作用也有消极作用，在积极作用方面，法可以对人们的行为和生活发挥指引、评
17、价、预测、教育、强制作用，从而促进人们在实际生活中遵循法律确定的行为模式，实现法定权利，履行法定义务，同时降低交易成本和交易风险，以保证社会生活的和谐与稳定。但是，我们同时也应当意识到，法律绝对不是万能的，他依然有自己的局限性。法的（作用的）局限性，是指法在调整或影响人们行为和社会生活时，由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。其主要表现是：第一，法只是许多社会调整方法中的一种。法是用以调整社会关系的重要方法，但它不是唯一的方法。第二，法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题。法律通常只能有效地控制公开的、外显的、可观察的社会行为，而很难控制个人隐秘的隐私行为，更难控制人们内心的思想、情
18、感、信仰。第三，法律本身具有保守型、僵化性和限制性。法的保守性在于法必须保持一定的稳定性，不能频繁变动。法的僵化性在于正式的法考虑的是社会生活中经常出现的一般情形，其内容是抽象的、概括的、简洁的。法的限制性在于法为维护某种秩序而对人们的行为所施加的约束，有可能转化为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。第四，法的运作成本巨大。法是一种成本高昂的社会控制方法。法的运作成本包括立法成本、行政执法成本、诉讼成本等成本。第五，法律作用的充分发挥以来一些列社会条件。首先是良好的政治法律体制。其二是良好的法律和法律体系。其三是高素质的法律职业群体。其四是良好的法律文化氛围。之所以法的作用在诸多方面表现出局限
19、性，究其原因，主要有以下几个方面。第一，法律本身的滞后性、不完整性和保守性决定了它的局限性。法律和它所调整的经济生活应该同步对应。但是，社会是发展的，现实生活是变动不居的，以不变的法律调整变化的社会，这样，越是稳定的法律其滞后性，保守性就越明显。第二，法律控制领域的局限性。法律虽然涉及到我们生活的方方面面，但是，人们的生活不仅受到法律的规范，同时，还有行政、思想教育、宗教、舆论等方法局限着人们的行为。那么，对社会的整体而言，虽然法律是处理社会问题的主要方法，但就某些社会关系和生活领域而言，法并不是最主要的方法，也不是最佳的方法。（同表现2）第三，法律实施条件的局限性。法律不是一个有形的实体，它
20、不会直接作用于人身上，而是必须通过一定的手段，一定的媒介来表现，来制裁。那么这个有着关键作用的媒介就尤为重要了，直接可以影响法律的表现形式和局限程度。（同表现5）总之而言，法的作用不是万能的，正所谓“徒法不足以自行”。我们在充分重视法的积极作用的同时，也必须要正视法的消极作用，赋予其在社会规范体系中的恰当地位，将其与其他社会调整方式有机结合起来，实现社会有序与活力兼备的发展要求。第六章 法的渊源、形式和效力法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件。法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体。法的材料渊源
21、，又称法的内容，即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典，或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说。法的形式渊源，即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作。法的历史渊源，即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。简述当代中国法的渊源。在当代中国，法的渊源主要有：立法。立法是各国最直接的法的渊源。国家机关的决策和决定。包括行政机关的行政命令、行政措施和重要文告等。司法机关的司法判例和法律解释。国家和有关社会组织政策。国际法。包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。习惯。道德规范和正义观
22、念。社团规章和民间合约。外国法。理论学说特别是法律叙说。法的形式，指法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。当代中国主要法的形式。宪法。宪法既是法的形式概念，也是法的体系概念。作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。法律。这里所谓法律是指作为当代中国法的形式一种的法律，不是各种法的总称。法律是由全国人大及其常委会根据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民
23、生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式体系的主导。行政法规。行政法规，是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。地方性法规。是由特定地方国家机关依法制定和变动，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。自治法规。自治法规，是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。 自治条例，是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。单行条例，是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。行政规章。是
24、有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。分为部门规章和政府规章两种。部门规章，是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。政府规章，是有权制定地方性法规的地方的人民政府根据法律、行政法规，制定的规范性法律文件，亦称地方政府规章。国际条约。国际条约，是指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各章协议，不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约和规约等。其他法的形式。主要包括中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；一国两制条件下特
25、别行政区的规范性法律文件；有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件。规范性法律文件，是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。规范性法律文件的系统化，是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。其方法主要有法的清理、法的汇编和法的编纂。法的清理，是指有权的国家机关、在其职权范围内、以一定方式、对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定他们或存或废、或修改的专门活动。法的汇编，是
26、指在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册的活动。法的编纂，又称法律编纂就、法典编纂，是指立法主体在法的清理和汇编的基础上将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法的活动。国内法，是指由国内有立法权的主体制定的，其效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件的总陈。国际法，是由参与国际关系的两个或两个以上的国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法的总称。成文法，又称为制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认
27、可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。不成文法，是指由国家机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法，也包括判例法和不成文宪法等。根本法，是指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国这样一个单一制国家，根本法就是宪法的别称。普通法，是指宪法以外的所有法的统称。普通法所包括的法，种类繁多，它们各自的地位、效力、内容和程序亦有差别。一般法，是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围内有效的法，如刑法、民法。特别法，是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法，如战时法。实体法，一般指以规定主体的权利和义务关系或
28、职权和职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等。程序法，通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。公法，是在民法法系中与私法相对的，旨在保护国家公益的法。一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。私法，是在民法法系中与公法相对的，旨在保护私人利益的法。私法在民法法系国家一般划分为民法和商法两大部门。法的效力，是指法对其指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。法的实效，是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。法的效力范围，是指法对什么对象、在什么时
29、间和空间有效。法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力，这里的人包括自然和法所拟制的人法人和其他组织。法的空间效力，法在什么样的空间范围内或者地域有效，即为法的空间效力。法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。一般说来，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。从旧兼从轻原则，即新法原则
30、上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。第七章 法的要素法的要素，指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。通常法的要素有法律概念、法律规则和法律原则。法律规则，是规定法律上的权利、义务责任的准则、标准，或是赋予某种事实一法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则的特点。在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态
31、，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式；确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。授权性规则，是指示你们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。义务性规则，是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则表现为义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性。权义复合规则，指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。规范性规则，指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。标准性规则，指法律规则的部分内容或全面内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。调整性规则，是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。从这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。构成性规则，是组织人们按规则规定的行为去活动的规则
