1、最新司法执法边界新论研究 精品司法执法边界新论研究一、司法渐进和执法审慎的现实图景当前，我国正处在工业化、城镇化持续推进的过程中。此间的环境保护、安全生产问题比较严峻。中共中央十八届五中全会提出了创新、协调、绿色、开放、共享新发展理念。在新发展理念指引下，应紧紧围绕全面建成小康社会目标，设定十三五时期的各项发展指标，包括经济发展、创新驱动、民生福祉、资源环境四大类共25项指标。其中，约束性指标有13项，这是政府必须履行的职责，对地方或部门起约束性作用。针对生态环境损害的责任追究，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了党政领导干部生态环境损害责任追究办法试行19条，由中共中央组织部、监察部负责解释，
2、自2015年8月9日起施行。2016年12月9日，中共中央、国务院颁布关于推进安全生产领域改革发展的意见，这是新中国成立以来，中共中央、国务院首次就安全生产发布政策性文件。在这种宏观背景和问责压力的双重驱动下，环境保护、安全生产领域的司法与执法呈现出一些与传统表述不同的新样态。一检察职能的渐进路径就现行宪法文本而言，我国宪法上没有司法机关及司法的概念，只在有关政府职权的表述中司法行政一词出现了两次。然而，根据执政党的一系列政策性文件表述包括晚近的司法改革和学术通例，人民检察院和人民法院一样，同属于国家司法机关的范畴。目前我国宪法上没有明确司法机关的宪法地位。宪法规定检察机关是国家的法律监督机关
3、，在人民检察院组织法等法律中明确规定了检察机关的职能。其中，关于检察机关公益诉讼的新型权力形态，经历了一个渐进的过程。2012年修改的民事诉讼法第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。以立法的形式确立民事公益诉讼，是对民事诉讼程序制度的一大突破。在当时的立法环境下，海洋环境监督管理部门是目前唯一符合法律规定的机关条件的法定原告主体。由于检察机关法律监督权的复合性，不少基层检察机关基于检察机关也是法律规定的机关之法理认知，对于民事、行政公益诉讼进行了主动的探索。2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第
4、十五次会议通过决议，授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作。2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定正式授予检察机关民事行政公益诉讼权。决定对中华人民共和国民事诉讼法作出修改，第五十五条增加一款，作为第二款人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。此外，对中华人民共和国行政诉讼法作出修改，第二十五条增加一款，作为第四款人民检察院在
5、履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。就生态环境和资源保护领域而言，全国人大常委会明确规定了检察机关的民事行政公益诉讼权，对于安全生产领域没有明确列举规定。检察机关民事行政公益诉讼权的设定，对于行政与检察之间的关系将带来深刻的影响。二审判机关的演化1配合检察。2015年7月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议关于授权最高人民检察院在部分
6、地区开展公益诉讼的试点决定中，明确提出人民法院应当依法审理人民检察院提起的公益诉讼案件，实质上是要求审判机关配合检察机关的公益诉讼工作。正如有学者在评价泰州天价环境公益诉讼案这一典型的环境公益诉讼案例中所指出的，虽然一定程度上存在能动司法之嫌，但从环境公益诉讼和环境侵权的视角看，该案在新环境保护法及环境民事公益诉讼解释尚未实行之时，通过积极释法为社会组织参与环境公益诉讼提供了主体资格认定上的支持，发挥了环境执法司法联动机制在环境公益诉讼中的作用，对环境侵权的因果关系认定和举证责任分配合理，对环境侵权责任数额的认定及责任的执行方式方面具有创新性。虽然是配合检察机关及有关社会组织的工作，但审判机关
7、仍然具有一定的能动性。2鸵鸟策略。针对跨区域性的大气污染，司法机关在权利的救济技术上存在难度。有学者提出，对雾霾应急措施进行司法审查在我国现行法秩序中具有可行性。在区分行政应急行为与紧急状态、戒严等国家行为的基础上，我国行政诉讼法及相关司法解释并未将行政应急行为排除在行政诉讼范围外，应急权的行使须接受司法审查。应在特定条件下赋予公民直接针对规范性文件提起行政诉讼的诉权，强化司法机关审查的全面性、权威性，扩大公民权利救济的法律渠道。法院通过判决强制要求行政机关修改应急预案规定以履行环境保护的法定职责，这是通过司法途径从根本上监督、纠正应急预案对公民环境与健康权益保护不足的问题。学术上的探讨值得肯
8、定，但我们不要过度迷信审判的力量。就京津冀联合治理雾霾而论，正如苏力教授指出的这种问题，不大可能通过一个个环境官司解决，即便法院判了，也很难强制执行；法不责众，如果失业工人上街，这最后一道防线能守住吗。以京津冀三地协同发展，使京津冀地方上亿人口的生活质量和环境质量得到改善，造福于子孙后代，这是治理的力量，也是法治的力量，但更多是立法和行政的力量。事实上，对于跨区域性的涉及大气污染的环境保护案件，大多数情况下，审判机关采取的是一种鸵鸟策略。3中国式法官造法。根据对中国有关行政诉讼的司法解释、最高人民法院公报以及媒体报道的法院创新实践与案例的归纳、统计与分析，可以认为在中国，法院创制行政法规则的实
9、践发展基本健康，法院已通过具体的实践为自己划定了比较合理的造法边际。这就是中国式的法官造法。中国式法官造法通过大量生动的实践活动，形成与立法机关、行政机关之间的比较合理的边际一是创制的内容集中在行政救济的程序规则和手段；二是适时援用行政法基本原则能够弥补法律的疏漏与缺失，校正法律的偏差。在法官造法的主体上，还表现出强烈的集体主义特征，也就是以集体的面目出现、借助高层权威，共同完成新规则的创制。造法的典型形式是最高人民法院司法解释；补充形式是上升、凝固为法院内部的规范性文件，而且，这一般是在上级法院认可、授意下或者与当地政府党委互动合作下完成。中国式法官造法从功能方面而言，就是法院的公共政策形成
10、功能。与检察机关相比，法院公共政策形成功能色彩更为鲜明，这主要是因为大量的行政案件最终由审判机关完成。例如，最高人民法院指导性案例5号鲁潍福建盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案，在法律层面围绕着上下位法关系和行政诉讼中对规章的有限审查权等而展开，与此同时也折射出司法对于盐业执法行政垄断的挑战。盐业行政主管部门对于鲁潍案的判决也采取了相应的对策，执法手段的变化使得该领域案件的讨论已经不再停留于鲁潍案本身，而是牵涉到越来越多的法律问题。在鲁潍案发布后，不少盐业行政主管部门就如何避免败诉结果进行了总结，提出了需在证据采集、法律适用、执法程序等方面进行规范的要求。当然，
11、更深层次的，还包括对盐业执法体制方面带来的影响和震荡。三执法由傲慢走向审慎就传统治理路径而言，有学者将之归纳为三类权力路径、法律路径与管理路径，并认为，与权力和法律路径比较而言，管理是一种更加温和内敛、更具弹性的治理路径，但为了尽可能减少复杂性给治理系统带来的侵扰，治理主体开始通过精密的制度设计去规避风险、稳定预期，以求达致高效治理。在竞争逻辑和控制思维的引导下，将官僚政治的管理手段始终嵌套在命令服从框架之中。这种自上而下的行政命令式管理，伴随着治理主体对客体的主观分类和偏见，导致行政傲慢的出现。事实上，由于环境保护、安全生产领域责任制度及体系的趋于严密，司法监督的不断加强，安全事故的显性化、
12、环境邻避运动的频发，在环境保护、安全生产领域，行政傲慢正逐渐被审慎监管所替代。主要表现在1加强监督管理工作的书面化记录；2努力遵循执法廉洁的底线；3探索管理与监督相分离的机制；4突出强调企业的主体责任，这一点在安全生产领域表现得尤为突出。当然，基于复杂因素的考量，执法对于司法的信息壁垒还在一定程度上存在，有的区域或部门还比较严重。四司法执法的工作平台1两法衔接。中共中央十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定提出，完善行政执法与刑事司法衔接机制。围绕着行政执法与刑事司法衔接，不少地方由检察机关牵头，建立了行政执法与刑事司法衔接工作平台。2014年11月28日，珠海市第八届人民代表大会常
13、务委员会第二十二次会议审议通过珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例，其中，对于行政执法与刑事司法衔接工作的定义是行政执法机关将行政执法过程中发现的涉嫌犯罪案件依法移送公安机关，人民法院、人民检察院、公安机关对刑事司法过程中发现的需要给予行政处罚的案件建议行政执法机关处理的办案工作机制。法院系统也参与到两法衔接机制之中。例如，最高人民法院于2014年6月23日公布的关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见法发201411号中明确规定积极推动建立审判机关、检察机关、公安机关和环境资源保护行政执法机关之间的环境资源执法协调机制。就安全生产领域而言，行政机关与检察机关
14、在重大事故调查的合作机制的演化，也体现出行政执法与刑事司法相互衔接的态势。2执法与司法的专项行动。针对环境资源领域犯罪，2014年3月，最高人民检察院部署开展为期8个月的破坏环境资源和危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动。2015年2月出台的最高人民检察院关于贯彻落实中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的意见，明确要求各级检察机关加大对能源资源保护、环境污染防治、环境监管等环节职务犯罪的查办力度，坚决防止涉嫌犯罪案件止步于行政执法环节，严肃查处背后国家机关工作人员不作为、乱作为案件，推动完善生态环境监管体系。2015年3月，最高人民检察院再次做出部署，在全国范围内开展破坏环境资源犯罪
15、专项立案监督活动，要求各级检察机关集中力量突出打击破坏环境资源犯罪。公安部、环保部随后全文转发最高检关于印发全国检察机关开展破坏环境资源犯罪专项立案监督活动和危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动的工作方案的通知。与此同时，近几年环评风暴执法大检查环境督察专项行动也十分活跃。形成鲜明对比的是，最高人民检察院、公安部、国家安全生产监督管理总局很少在安全生产领域联合开展专项行动。只是在日常司法工作中，地方层面检察机关作为安委会成员单位介入到安全生产领域的执法活动，并主要以应邀参与事故调查的名义开展工作。二、对现实权力运行模式的理论分析1地方、部门主导的政绩观正在消融，但仍有较大的市场。与这种政绩观及
16、其发展趋势相匹配的，是放纵的实用主义法治观仍有较大的市场，进而对司法执法边界产生直接的、实质的影响力。顾培东教授指出放纵的实用主义法治观主要存在于具有一定位势的权力主体，尤其是主政一方事务的党政要员。由于人治传统的深刻影响，加之党政权力与司法权、执法权之间合理的权力格局尚未实际形成，政治民主生态亦不够完善，在维稳及反腐压力较大、经济发展矛盾较为突出的背景下，放纵的实用主义法治观在当下中国社会中的实际影响尚无法低估。特别是，这种法治观往往直接与权力相结合，很容易借助权力的运行而体现为具体实践。典型的表述就是地方党政领导一岗双责党政同责。在这种责任体系下，执法与司法呈现出你中有我、我中有你、相互试
17、探甚至互相妥协的样态也就不难理解了。2风险社会刑法理论的滥觞。20世纪以来，随着风险成为现代社会的重要特征，刑法理论及体系经历了重大的变迁。正统刑法理论及其体系面临来自刑事实践的严峻挑战。基于这种现状，有学者指出刑法领域现有的研究状况是内在视角的研究范式的结果，该范式过于注重规范体系中危害与罪过等内在变量的探讨，忽视社会性的外在参数对刑事立法与刑法理论的构造性影响。应以公共政策为切入点，从规范之外为刑法研究寻找一条新的路径，由外在视角审视刑法规范演变的实质，对现代社会中刑法的角色，即刑法作为国家控制风险的工具做出较为确切的定位与评价。在这种思潮的影响和推动下，2011年5月1日施行的刑法修正案
18、八，以污染环境罪取代1997年刑法规定的重大环境污染事故罪，并将原来规定的其他危险废物修改为其他有害物质，从而扩大了污染物的范围；将造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果结果犯修改为严重污染环境行为犯，从而降低了入罪门槛。2013年6月两高发布的关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释首次界定了严重污染环境的14项认定标准。但并未解决有关大气污染犯罪取证难的问题，对危险废物犯罪产业化迹象的处理的争议也未明确。为此，两高于2016年底制定了新的关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释，全面修改和完善了2013年解释规定的不足。明确了非法处置进口的固体废物
19、罪、擅自进口固体废物罪、环境监管失职罪定罪量刑的具体标准；明确了破坏环境质量监测系统的定性及有关问题；明确了监测数据的证据资格。该解释第十二条明确规定，环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，也可以在刑事诉讼中作为证据使用。中共中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见中提出，研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围。目前，刑法条款尚未有重大修改，但最高人民检察院、公安部于2017年4月联合下发关于公安机关管辖的刑事案
20、件立案追诉标准的规定一的补充规定，对2008年立案规定作出了修改和完善，其中就明确了不报、谎报安全事故案的立案追诉标准。3执法不得不与不必要。环境保护、安全生产领域的问题成因十分复杂，执法状况是其中的一个重要因素。申言之，执法的实然状态与应然状态之间存在着差异。执法的现实图景由傲慢逐渐转变为审慎，其深层次的机理是什么？莫纪宏研究员指出，在寻求价值论意义上的应然性的确定性的过程中，合并同类项与排除法是在逻辑上可以采用的两种有效的求证路径。合并同类项，意指寻找最低限度的相似性；排除法，即寻找与应该相斥的逻辑对应项，即对应然性的否定程度。前者表现为通过价值论体现出来的不得不。呼吸、吃饭、喝水、睡觉对
21、于自然人而言是不得不为的，这些行为超越主体性，因此，构成了价值判断上的应该。人应该呼吸、吃饭、喝水、睡觉，是作为主体的自然人的最低限度的应然性，也是人权理念的逻辑基础。也就是说，不得不是超越主体性的，是主体对应然性的最低限度的选择。后者的逻辑形式是不应该，是模糊易变的，受价值判断主体的喜好、愿望的支配。环境保护、安全生产领域的执法由傲慢逐渐转变为审慎，可以从不得不和不应该中获得阐释。随着国家对环境保护、安全生产的日益重视，责任体系的不断健全，国家反腐败的强力推进，加之环境保护、安全生产工作成效的显性化特征事故的发生，将导致责任的倒查，这一点，在安全生产领域表现尤为明显，导致行政执法在理念、方式
22、、程序上不得不审慎，并以力求廉洁为其底线。而在现实经济发展水平和产业结构等诸多因素的交叉影响，使执法在不应该与应该之间纠结徘徊。4政治体制改革、司法改革中的检察权变迁。2016年10月27日，十八届六中全会公报指出各级党委应当支持和保证同级人大、政府、监察机关、司法机关等对国家机关及公职人员依法进行监督，人民政协依章程进行民主监督，审计机关依法进行审计监督。同年11月7日，中共中央办公厅公布了关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案，部署在上述3省、市设立各级监察委员会。从试点情况来看，检察机关的反贪污贿赂和反渎职侵权部门将转隶到新成立的监察委员会。在这种背景下，检察职能的边界
23、及检察权的运行模式面临着重新设计、整合和完善。加强对执法特别是环境保护、安全生产等关系国计民生的执法领域的监督，将成为检察职能调整的重要探索路径。针对环境保护、安全生产领域的执法监督，传统的检察职能主要体现在1直接对国家工作人员贪污贿赂渎职犯罪立案侦查和预防；2对公安机关的立案监督；3对刑事案件的审查逮捕和公诉。在职务犯罪侦查职能移转到国家监察机构之后，检察机关与行政执法机关的法律联结点由多元变为单一，由直接的联系变为间接的关联，对于行政执法行为的监督方式、手段及效果评估等方面都面临着新的课题。5对环境权的研究有待深化。实践中承载着快速应对环境问题使命的法律工程思维模式，导致环境法研究中不同维
24、度、不同面向上的权利不断出现。具体表现在一是对景观、眺望等非传统的环境权的司法保护薄弱。二是对具体个案中通过司法裁判完成的环境治理在时间和空间上并不具备明显规律性，而裁判的准绳最终被交付给了政治判断。比如对噪音污染类案件的司法裁判呈现出极强的多样性。三是地区经济发展水平和产业的差异化，导致环境权与生存权之间的矛盾并进而直接导致司法裁判的形成。加上应对环境突发事件的打补丁式的环境问题应对策略使环境权利的保障呈简单的问题对策型。这些因素累积到一起，致使我国环境权的研究比较薄弱，进而影响到执法与司法领域。三、司法执法边界二元化在环境保护、安全生产领域，主要是通过对公民权利的救济而间接对执法权进行监督
25、，还是以对执法权的监督为核心而间接对公民权利进行救济？这两个方面，何者是第一位的，何者是第二位的，是分析司法执法边界不可回避的问题。通过司法执法的现实权力运作的理论分析，我们发现，检察、审判机关与执法的边界模型呈现出不同的样态检察机关应以对执法权力的监督为核心从而间接实现对公民权利的救济展开司法叙事，审判机关应以对公民权利的救济为核心从而间接对执法权力的监督展开司法叙事。此外，应该注意到，由于执法处于司法的前端，对于司法个案的信任危机不能简单地归结于来自司法或者立法单一方面，而应该放在法治体系中加以整体性考量。正如有学者在评论天津老太赵春华摆射击摊被判非法持有枪支罪案件所指出的，一审判决引发的
26、司法信任危机，表面上看来是由于机械司法造成的，但其根源确是由于执法机关没有严格执法，进而导致公众对于枪支管理的认知标准和国家立法标准之间产生了严重偏差造成的。执法不严，进而导致公众未能够严格守法，甚至因此悄然改变国家法律的操作标准，并借实际操作标准指责国家立法有误、司法判决不公，是当下很多司法案件折射出来的中国法律运行的系统性危机。化解类似危机引发的司法难题最为关键的环节还在于严格执法，而不是简单地诉诸于修改法律、指责司法不公。在司法执法二元化的基本框架下，当下应重点考虑以下几个方面1符合宪法秩序的要求。现行宪法第一百三十一条规定人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个
27、人的干涉。第一百三十五条规定人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。但上述规定的意旨在于保证司法权的独立行使，而并不关涉行政与司法的合作关系问题。此外，立法法第八条规定诉讼制度、犯罪与刑罚制度均属于全国人大及其常委会法律保留范围，而现有的两法衔接制度试验却是以行政法规、地方性法规、司法解释甚至规范性文件为制度载体，有必要从宪法秩序的角度来重新审视对两法衔接的法律制度安排。2进一步激活法律、党内法规中的存量资源。存量资源这一概念主要意指政治制度的发展与建构，须基于和充分利用本国已有的政治资源，才可能稳定地、持续地以较低成本实现较高政
28、治绩效。从民事公益诉讼试点、行政公益诉讼试点情况来看，截至2017年5月份，各试点地区检察机关共办理诉前程序案件6952件，占全部公益案件的88以上，其中行政公益诉讼诉前程序案件6774件，除了未到一个月回复期的有935件外，行政机关纠正违法或者主动履行职责的4358件，占75。也就是说，34的行政机关在行政公益诉讼的诉前程序当中纠正了违法行为，履行了法定的职责。诉前程序的设计，是存量资源的典型盘活和运用。在司法对执法的监督过程中，我们还有很多的存量资源需要激活。比如，在生态环境损害责任追究体系链条中，司法机关应认真研究与党政领导干部生态环境损害责任追究办法试行19条的对接，充分运用、不断完善
29、检察建议等形式，加强与国家监察机构、组织人事部门的工作对接。3建立与区域性治理相适应的跨区域司法机关构。十三五规划纲要提出，实行省以下环保监测监察执法机构垂直管理，探索建立跨地区环保机构，推行全流域、跨区域联防联控和城乡协同治理模式。环境生态系统的整体性、环境介质的流动性以及自然资源的公共属性，决定了环境治理必须打破传统行政区划的界限，按照流域或生态系统等进行统一管理。针对环境生态系统的特点以及对跨地区环保机构的设置的新动向，我们必须将传统地建立在与行政区划高度统一基础上的地方法院、检察院，重组或构建成跨行政区划的专业特色的司法机关或机构。4司法解释与规章规范互相关照。目前，刑事司法解释与行政
30、规章规范之间还存在很多的脱节甚至相互冲突的地方。以刑法第一百三十四条对重大责任事故罪的认定情节为例，该条将重大责任事故罪的情节区分为发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果和情节特别恶劣两档。在第一档中，最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释认定的发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，具体包括死亡1人以上或者重伤3人以上，或者造成100万以上直接经济损失等三种不同的情形，而根据生产安全事故报告和调查处理条例国务院令第493号，生产安全事故共分为四档。其中，重大事故是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故。可见，在危害后果标准的认定上，安全生产行政法规范与刑法规范有着明显差异。司法解释与规章规范之间存在着重要的差异，导致鸡同鸭讲，司法执法无法在同一个平台上对话。因此，必须全面梳理安全生产领域行政执法规章规范与司法解释条款。5倡导刑事与行政同步协调的程序规则。十八届四中全会强调不得以罚代刑以及行政处罚法中所要求的不得以行政处罚代替刑事处罚，其重心在哪里？是强调刑事责任追究程序的优先性，抑或是落实行政执法与刑事司法衔接程序性的要求？刑事优先原则渊源于民事与刑事交叉领域，并且在民事诉讼法中有所体现，但是在晚近的司法活动中，民事优先原则得到了一定程度认可。行刑衔接中的刑事优先
