民法总论重难点.docx
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民法总论重难点
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第一章导论
第一节民法的概念
一、民法的概念
(一)民法的概念
民法,是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
(二)民法概念的本质
1.调整对象质的规定性:
主体的平等性
(1)人格独立;
(2)意思自治。
2.调整对象量的规定性:
财产关系和人身关系
(1)财产关系:
以财产为内容发生的社会关系,包括物权关系(财产支配关系)和债权关系(财产流转关系)
(2)人身关系:
与人身不可分离,并不直接表现为一定物质利益的社会关系,包括人格权关系和身份权关系。
二、民法的语源
(一)语源,作为法律术语的来源。
我国民法是以罗马法为源头的大陆法系民法的移植产物。
(二)具有近代意义的“民法”一词,肇始于清末变法,从日本引入。
(三)日本民法一词源于法国(droitcivil),大陆法系民法又源于罗马法(juscivile)。
三、民法的种类
(一)按照民法表现形式的不同,民法有实质民法与形式民法之分
1.实质民法,是指一切具有民法性质的法律规范及判例、习惯法,是部门法意义上的民法。
2.形式民法,以民法命名的成文法典。
民法典,是按一定科学体例,系统地将涉及民事关系的各项规范有机编纂在一起的立法文件。
(二)按民法的适用范围,民法有普通民法与特别民法之分
1.普通民法,是指适用于全国一般人、一般事项的民法,即民法典。
2.特别民法,是指适用于特定地域、特定人、特定事项或特定时期的民法,如各民事单行法。
第二节民法的性质
一、民法为私法
(一)公法与私法的划分标准
关于公法与私法的划分标准,主要存在以下学说,而以职权说为通说:
1.利益说:
调整和保护的利益为国家或社会公益则为公法;调整和保护的利益为个人私益则为私法;
2.主体说:
所调整的法律关系中,若有一方主体为国家机关,则为公法;否则,为私法;
3.关系说:
法律关系中,主体之间为命令服从关系,为公法;主体间为平等协商关系,则为私法;
4.职权说:
公权机关以公权载体的身份参与的法律关系为公法;否则,为私法
(二)公法与私法的划分意义
1.调整方式不同:
公法以约束决策为原则——限制公权;私法以自由决策为原则——保障私权。
2.诉讼管辖和诉讼程序不同。
二、民法为实体法
(一)按法律规范内容的不同,可将法律规范分为实体法与程序法:
1.实体法:
规定权利义务等事项的法。
2.程序法:
规定实体法如何运用、实行的法。
(二)民法虽为实体法,但仍有少量程序性规范。
三、民法为行为规范兼裁判规范
行为规范:
民事主体进行民事活动所应遵循的规则。
裁判规范:
法官裁判案件所应遵循的规则。
四、民法为市场经济的基本法
市场经济关系需要3个基本要素:
确认主体——民事主体制度
确认主体的财产权——物权制度
确认交易规则——合同制度
五、民法为文明法
以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为基本原则,反对强迫欺诈。
第三节民法的法源
一、民法法源的概念及特点
(一)民法法源的概念
民法法源,是指民法的表现形式。
(二)民法法源的特点
1.多元性:
制定法与非制定法(判例、习惯、法理及学说等)
2.层级化:
制定法在适用上具有直接性和优先性;非制定法具有补充性和间接性
(三)成文法主义与不成文法主义
不同的法系,民法的渊源有所不同,大陆法系,制定法为其主要渊源;英美法系,判例法为其主要渊源。
二、我国民法的法源
(一)制定法
我国不同国家机关依据法定职权和程序制定的规范性法律文件,包括民事法律;行政法规、地方性法规和行政规章中的民法规范。
(二)有权解释
有立法、司法和行政解释,其中司法解释是民法最为重要的法源。
(三)习惯法
1.习惯法的条件:
(1)习惯的存在;
(2)人人确信其有法的效力;(3)法规所未规定的事项;(4)内容不违背公序良俗;(5)经国家承认。
2.效力:
对制定法的补充。
(四)判例法
1.含义
判例法,是指上级法院对案件的判决,作为先例,对下级法院具有发拘束力,成为以后审理同样案件的通例。
2.判例法成为民法法源的必然
(1)制定法的滞后与社会发展的矛盾;
(2)我国“宜粗不宜细”的民事立法指导方针,使我国制定的民法法律多为原则性规定,存在大量法律漏洞,为判例法的存在预留空间;(3)保证相同案件相同判决,以维护司法的统一。
(五)法理
1.含义
法理,是指法律的原理、精神或原则。
2.法理成为民法法源的必然
当无制定法、判例及习惯法时,法官不得拒绝审判,应依法理审判案件。
(六)学说
1.含义
学说,是指研究法律的人对成文法的阐释,对习惯法的认知对法理的探求所表示的意见。
2.学说成为民法法源的必然
学说应为学理解释,不能产生法律效力,但有力学说往往形成法理、判例或促成制定法的制定或解释,从而成为间接性法源。
第四节民法的历史沿革
一、外国民法的历史沿革
(一)古代民法
1.时期:
古代民法,又称前资本主义民法,调整简单商品经济关系,存在于奴隶社会和封建社会。
2.代表:
最早的制定法为4000多年前古巴比仑王国的汉穆拉比法典。
但最系统、对后世影响最大的是古罗马法,以公元527年的《优士丁尼民法大全》为其代表。
3.《优士丁尼民法大全》的立法进步及立法缺陷:
(1)立法进步:
体系严谨;内容完备
(2)立法缺陷:
诸法合体;奴隶为客体;形式主义和宗教色彩严重
(二)近代民法
1.时期:
经过17、18世纪的发展,在继受罗马民法的基础上,于19世纪形成的民法。
2.代表:
(1)代表1804年的《法国民法典》,世界上最早的一部资产阶级民法典,又叫《拿破仑民法典》。
1900年的《德国民法典》,具有世界性历史意义。
(2)《法国民法典》与《德国民法典》的比较
①两者的区别:
文体上:
《法国民法典》生动明朗,浅显易懂;《德国民法典》则抽象晦涩;编纂体例上:
《法国民法典》为《法学阶梯》模式,3编制,分为人法、财产及对所有权的各种限制、取得财产的各种方法。
《德国民法典》为《学说汇篡》模式,又叫潘德克顿模式,5编制,分为总则、债权、物权、亲属和继承。
②评价:
《德国民法典》的5编制:
设置总则,将各种具体法律关系中共同性制度集中规定在分编之前,可避免重复;注重立法的逻辑性和体系化,将调整人的伦理关系的法律规范分为亲属法和继承法,将调整经济关系的法律规范分为物权法和债权法。
《法国民法典》的3编制:
欠缺总则;未区分物权与债权;将人与亲属置于一编。
3.近代民法的理念
(1)所有权神圣:
保护人对物的所有,对物如何利用,他人不得干涉。
有恒产者有恒心,人们可安心投资,从而促进经济的发展。
(2)契约自由:
当事人可决定是否缔约,与谁缔约,契约的内容与形式,纠纷解决方法等,国家不得进行干涉。
人为理性人,是自己利益的最佳判断者,保障选择自由,有利于促进社会发展,经济进步。
(3)过失责任(自己责任):
对他人的损害只有当自己有过失时,才承担损害赔偿责任。
保障行为自由,没有过失,不负责任。
(三)现代民法
1.时期:
20世纪,自由资本主义向垄断资本主义过渡,社会经济生活发生根本变化,现代民法开始对近代民法进行修正。
2.现代民法对近代民法的修正:
(1)所有权的社会限制:
所有权具有社会性,禁止权利滥用。
(2)契约自由的限制:
工业发展产生了企业与劳动者、经营者和消费者的对立,弱势的劳动者和消费者迫于压力,不得不订立表面自由,实质不平等的契约。
现代民法对契约自由进行限制:
内容限制,强制缔约,不利解释原则等。
(3)无过失责任的产生:
工业发达,火车、汽车、飞机、核电等危险物频增,采过失责任主义不合时宜:
①有违正义:
被害人难以证明行为人的过错,采过失责任,则得不到赔偿;②报偿主义:
利之所在,损之所归;③危险控制理论;④相关企业可通过价格机制、保险制度转嫁、分散风险。
二、我国民法的历史沿革
(一)古代民法
法律薄弱,诸法合体,以刑为主,民事关系由刑法或习惯法调整,尚无现代意义上的民法可言。
原因:
1.文化上:
儒家思想重礼轻法;
2.经济上:
重农抑商,自给自足的简单商品经济;
3.政治上:
封建专制主义,个人权利、平等、自由无从发生。
(二)半封建半殖民地时期的民法
1.清末的民法编纂
(1)1900,八国联军入侵,清政府变法图强,邀请日本民法学者松冈义正起草民法。
1910年完成《大清民律草案》,1911年审议时,辛亥革命爆发,清政府灭亡。
《大清民律草案》未正式颁布、生效。
(2)评价:
将大陆法系特别是德国模式引入中国,对我国现代民事立法、民法理论产生深远影响。
2.北洋政府时期:
1926年完成修订,未及颁布
3.国民政府时期:
1929年完成,中国历史上第一部民法典,新中国成立被废止,但在我国台湾地区沿用至今。
(三)新中国的民法
1.1956年的民法编纂:
根据1954年宪法完成草案,但由于整风、反右运动被中断。
2.1964年的民法编纂:
因四清运动被中断;
3.文革后的民法编纂:
经济体制改革,经济关系变动不居,形成“成熟一个制定一个”的立法方针。
构想2010年制定民法典,1998年成立民法典起草小组,分3步走:
(1)先制定合同法,1999年10月1日实施;
(2)再制定物权法:
2007年10月1日实施;(3)最后,在完善侵权法和民法总则的基础上,制定民法典。
第五节民法与邻近法律部门的关系
一、民法与商法
(一)民商分立与民商合一
民法与商法的关系存在民商分立与民商合一两种模式:
1.民商分立:
民法与商法属两个并存的独立的部门法,在民法典之外还制定商法典。
民商分立是旧例,为19世纪前编纂民法的国家所采。
2.民商合一:
民法包含商法,民法是商法的母法,指导和统帅商法,商法是民法的特别法。
(二)我国民法应坚持民商合一模式
1.民商分离非理性使然,而是由于历史传统形成的既成事实。
市场经济的大发展,导致人的普遍商化,商人阶层、商行为已失去特殊性。
2.民商分离,很难区分民事行为与商行为的界限,两部法典的并列引起法律适用的困难和混乱。
二、民法与劳动法
(一)劳动法内涵
劳动法,是指调整劳动关系和由劳动关系而产生的劳动保险、劳动福利等社会关系的法律规范的总称。
(二)民法与劳动法的关系
1.区别:
法律原则不同,民法强调当事人主体地位的平等,而劳动法强调对劳动者的保护,着重劳动者就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得安全卫生保护的权利等。
2.联系:
作为劳动关系基础的劳动合同关系与民法联系密切,劳动合同关系的法律规则为民法的特别法。
三、民法与经济法
(一)经济法内涵
经济法,是指国家对经济进行宏观调控的法律规范的总称,如财税法、金融法、产品质量法等。
(二)民法与经济法的区别
1.调整范围不同:
民法不仅调整财产关系,还调整人身关系;经济法仅调整财产关系;
2.所调整的财产关系不同:
民法调整的是横向经济关系,即平等民事主体间的经济关系;经济法调整的是纵向经济关系,即国家对企业的管理关系;
3.调整手段不同:
民法以平等、自愿、等价有偿为准则;经济法则强调管理与被管理、监督与被监督
四、民法与行政法
(一)行政法内涵
行政法,是指现代国家据以实施国家行政管理的法律规范的总称。
(二)民法与行政法的区别
1.主体不同:
民事法律关系的主体为私权主体;行政法律关系的主体至少有一方是国家行政机关;
2.主体之间的关系不同:
民事法律关系主体间为平等、协商关系;行政法律关系主体间为管理与被管理、监督与被监督、命令与服从的关系;
3.财产关系的性质不同:
民事财产关系通常等价有偿;行政关系中的财产关系通常是无偿的,不具有商品交换的性质。
第六节民法的基本原则
(章节刷红,表示该章节全部内容均为重点,下同)
一、民法基本原则概述
(一)民法基本原则含义
民法基本原则,是指效力贯穿于整个民法法律制度之中的民法的根本规则,是指导民事立法、民事司法和,民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。
(二)民法基本原则特点
1.内容的根本性:
体现民事活动的本质特征、一般要求。
2.效力的贯穿始终性;
3.形式的非规范性和不确定性;
4.功能的强行性和补充性
(三)民法基本原则功能
1.指导民事立法;2.指导民事司法;3.指导民事活动;4.弥补法律漏洞,发展判例与学说。
二、中国民法的基本原则
(一)平等原则
1.含义
平等原则,是指在民事活动中,一切当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意志强加给对方。
《民法通则》第3条规定:
当事人在民事活动中地位平等。
2.平等原则的具体体现
(1)权利主体身份平等:
一切人均为民法主体;
(2)当事人法律地位平等:
在具体法律关系中,无特殊权利、特殊义务,适用同一法律;
(3)民事权利平等保护:
对当事人提供相同救济,不偏袒任何一方,也不歧视任何一方。
3.平等原则的经济、政治基础
(1)是商品经济的根本要求;
(2)是“法律面前人人平等”的法治原则在民法中的体现
(二)自愿原则
1.含义
自愿原则,传统民法又称为意思自治原则,是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系,他人不得非法干涉。
《民法通则》第4条规定:
民事活动应当遵循自愿的原则。
2.自愿原则的具体表现
(1)意思自由:
当事人自主决定法律关系,只要不违反强行法,当事人的意思就具有法律效力。
包括主体法——团体设立自由;物权法——财产利用自由;合同法——契约自由;亲属法——婚姻自由;继承法——遗嘱自由
(2)责任自负:
对自己的真实意思负责。
(三)公平原则
1.含义
公平原则,是指民事主体应依社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人间的利益均衡。
《民法通则》第4条规定:
民事活动应当遵循公平的原则。
2.与平等原则、自愿原则的关系
(1)与平等原则的关系
平等原则强调地位平等,公平原则强调后果公平;平等原则为形式平等,公平原则为实质公平
(2)与自愿原则的关系
公平以自愿为前提,即使结果不甚均等,仍不得谓不公平;自愿原则由公平原则来修正,如看起来自愿,但结果显失公平时,可主张无效。
3.具体体现
(1)主体享有的权利与义务应对称,不得显失公平;
(2)主体的责任承担应公平,包括:
①一方有过错时,其承担的责任范围应与损害范围相当;
②双方均有过错时,按各自的过错程度分担责任;
③双方均无过错,由受害人自己承担又显失公平时,由双方公平分担。
(四)诚实信用原则
1.含义
诚实信用原则,是指民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵守诚实信用的道德准则。
《民法通则》第4条规定:
民事活动应当遵循诚实信用的原则。
2.具体体现
(1)任何人在民事活动中,都要诚实不欺,恪守承诺,讲究信用;
(2)当事人应善意行使权利,在不损害他人利益和社会利益的情况下追求自己的利益;
(3)当事人应以诚信的方式履行义务,对约定的义务忠实履行。
(五)公序良俗原则
1.含义
公序良俗原则,是指民事行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。
《民法通则》第7条规定:
民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。
受苏联民法的影响,我国《民法通则》未使用公序良俗的字样,但通说认为社会公共利益相当于公序,社会公德相当于良俗。
2.“公序”与“良俗”的含义
“公序”:
社会公共秩序,包括政治公序与经济公序;
“良俗”:
特定社会应有的道德准则和起码的伦理要求。
3.与诚实信用原则的关系
(1)相同点:
均为道德原则的法律化
(2)区别:
发生作用的领域不同:
诚实信用原则是市场交易中的道德准则;公序良俗原则中的良俗则是家庭关系中的道德准则。
(六)禁止权利滥用原则
1.含义
禁止权利滥用原则,是指一切民事权利的行使,不得超过其正当界限。
2.权利滥用的认定
(1)主观说:
权利行使以加害他人为主要目的,则构成权利滥用;
(2)客观说:
权利行使须符合法律目的,不得违反权利本质,通过对权利人所获利益和相对人、社会受到的损害进行衡量加以认定,当损人不利己或利己轻微,损人极大时,构成权利滥用。
成为通说。
3.权利滥用后果:
(1)不承认权利行使的法律后果;
(2)对他人的损害承担赔偿责任;
(3)丧失权利
第二章民事法律关系
第一节民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念
(一)民事法律关系概念
民事法律关系,是指由民事法律规范调整所形成的权利义务关系。
(二)民事法律关系特征
1.民事法律关系调整的是平等主体间的社会关系;
2.当事人意志起主要作用;
3.保障措施的补偿性和强制可能性:
(1)补偿性:
民法调整对象的平等性使然,非惩罚性;
(2)强制的可能性:
违反义务的人可自行承担民事责任,只有在当事人不自觉承担时,法院才会依当事人诉请强制执行。
二、民事法律关系的分类
(一)财产法律关系和人身法律关系
1.标准:
是否具有直接的财产内容
2.概念
(1)财产法律关系,是指具有直接物质利益内容的民事法律关系,包括物权关系、债权关系。
(2)人身法律关系,是指与主体的人身不可分离,不具有直接物质利益内容的民事法律关系,包括人格权关系和身份权关系。
3.区分的意义
(1)适用原则不同:
财产权法律关系可适用等价有偿原则;人身权法律关系则不适用;
(2)权利让与性不同:
财产权可让与;人身权与人身不可分离,不能单独让与;
(3)保护方法不同:
对财产权的救济主要为财产救济方式,如返还原物、赔偿损失等;对人身权的救济方式主要为非财产救济方式,如停止侵害、消除影响、恢复名誉、陪礼道歉等。
(二)绝对民事法律关系和相对民事法律关系
1.标准:
义务主体是否特定
2.概念
(1)绝对民事法律关系,是指义务主体为权利主体以外的一切不特定人的民事法律关系。
如物权关系、人身权关系、知识产权关系等。
(2)相对民事法律关系,是指义务主体为特定的,具体人的民事法律关系。
如债权关系。
3.区分意义
(1)权利行使的对象不同:
绝对民事法律关系的权利主体可向一切人主张权利;相对民事法律关系的权利主体只能向特定人主张权利;
(2)义务性质不同:
绝对民事法律关系的义务表现为消极不作为;相对民事法律关系的义务多表现为积极作为;
(3)权利实现不同:
绝对民事法律关系中,权利的实现无须义务人行为或意思的介入;相对权民事法律关系中,权利的实现有赖于义务人行为的介入。
三、民事法律关系的要素
(一)概念
民事法律关系的要素,是指构成民事法律关系必须具备的条件。
(二)民事法律关系的要素
1.主体
2.客体
3.内容
第二节民事法律关系的主体
一、主体的概念
(一)概念
民事法律关系主体,是指得参与民事法律关系而享有权利,承担义务的人。
(二)成为主体的条件
1.适于享有权利的社会存在;
2.经法律的认可。
民事法律关系的主体经历了人非人——非人亦人的演变过程。
二、民事法律关系主体与民事权利能力
(一)民事权利能力的概念
民事权利能力,是指据以充当民事主体,享有民事权利和承担民事义务的资格。
相当于“人格”,具有民事权利能力即成为民事法律关系的主体。
(二)民事权利能力的特征
1.法定性:
法律赋予的;
2.平等性:
《民法通则》第10条规定:
公民的民事权利能力一律平等。
3.固定性:
与人身不可分离;
4.抽象性:
只是一种抽象资格,是主体享有具体权利,承担具体义务的前提。
(三)民事权利能力与民事权利的关系
1.联系:
权利能力是取得权利的前提
2.区别:
(1)性质不同:
权利能力仅是主体资格,是取得权利,承担义务的可能性;权利则为主体在具体法律关系中实际取得的权利;
(2)产生不同:
权利能力由法律赋予,不取决于主体意志;权利可由主体自由创设;
(3)与主体的关系不同:
权利能力与主体不可分离;多数权利可与主体分离,单独让与;
(4)内容不同:
权利能力不仅包括享有权利的内容,还包括承担义务的资格;权利则与义务相对
第三节民事法律关系的客体
一、民事法律关系客体概述
(一)民事法律关系客体概念
民事法律关系的客体,是指民事权利和民事义务共同指向的对象。
(二)民事法律关系客体特征
1.客观性;2.效益性;3.法定性;
4.多元性:
因民事权利种类的不同而有多种客体:
物权——物
民事基本法中的民事权利财产权债权——行为
人格权——人格利益
人身权身份权——身份利益
民事特别法中的民事权利知识产权——智力成果
二、行为、人身利益与智力成果
(一)行为
债务人的给付行为,包括积极作为(以作为为义务内容)与消极不作为(以不作为为义务内容)。
(二)人身利益
民事主体在其人格和身份无损时,所享受到的生理和心理上的精神利益。
(三)智力成果
智力成果,是指人们通过脑力劳动创造的,并以一定形式表现出来的精神产品,具有创造性、非物质性特征(无外在形体,对其占有不表现为对物质的直接控制,而表现为对其内容的掌握和控制)。
三、物
(一)物的概念
1.概念
物,是指人体以外,能为人力所支配,并独立满足人类需要的有体物。
2.物的要素
(1)人体之外,非人格性:
①现代文明要求一切人均为主体;
②人体以外的物固着在人体上:
如假眼、假发等;
③人体的组成部分,但与人体分离:
如血液、毛发等;
④尸体;
(2)有体物
①有体物与无体物
有体物:
占据一定空间,能为人的感官所感知的物质,包括有体有形物与有体无形物,前者如气体、液体、固体等;后者为能为人所感知的自然力,如电、磁、光、热等及空间。
无体物:
无实体存在,人凭主观拟制的物,如智力成果及权利。
②物权客体限于有体物的原因:
保障整个民法体系的稳定。
若物权客体扩充到无体物,则知识产权、债权、继承权等均纳入物权范畴,整个民法体系荡然无存。
(3)能独立满足人类生活的需要
①独立物:
物的组成部分及数物均非独立物
②满足人类的生活需要:
包括经济生活需要及精神生活需要。
(4)能为人力所支配
人力所不能支配的物,不能与人发生法律关系,无法律意义可言。
(二)物的分类
1.不动产与动产
(1)区分标准:
是否能够移动并且是否因移动而影响其价值
(2)概念:
①不动产:
性质上不能移动,或虽可移动但会影响其价值的物,包括土地及土地上的定着物。
A.土地:
有特定四至的地球的表面,包括建设用地、耕地、林地、草原、水面、荒山等。
B.定着物:
包括建筑物、构筑物及林木。
建筑物:
定着于土地上或地面下,具有顶盖、梁柱、墙壁,可供人居住或使用的构造物,如房屋、地下室、立体停车场等。
构筑物:
一般不在内生产和生活的构造物,如水塔、烟囱等。
②动产:
能够移动并且不至于影响其价值的物。
(3)区分意义:
①物权变动要件不同;
②设定他物权不同:
用益物权只能设定于不动产上;抵押权多为不动产,质权、留置权只能设定于动产上;
③纠纷的诉讼管辖不同;
④涉外法律纠纷的法律适用不同。
2.主物与从物
(1)区分标准:
物与物间是否存在主从关系
(2)概念:
①主物:
两种以上的物相互配合,按一定的经济目的结合在一起,无须依赖他物而能独立存在并起主要作用的物。
②从物:
配合主物使用而起辅助作用的物。
从物的要素:
A.常辅助主物使用,具有从属性;
B.非主物的构成部分;
C.不限于动产;
D.主物、从物同属于一人。
(3)区分意义:
对主物的处分及于从物,但当事人有特约的除外。
3.原物与孳息
(1)区分标准:
物与物间的派生、产出关系
(2)概念
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- 民法 总论 难点