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论辩护律师的公益义务及其限度
目 次
一、问题的提出
二、辩护律师公益义务的基本类型
三、辩护律师公益义务的现实困境
四、辩护律师公益义务的限度
摘 要
辩护律师的公益义务是为了维护国家和社会的公共利益而设定,其与以委托人利益为出发点的律师忠诚义务之间具有天然的矛盾。
我国律师的公益义务主要包含了依据事实进行辩护、不以不当方式干扰司法活动和重大犯罪事项及时报告三项基本内容。
实践中,辩护律师公益义务的履行面临着衡量标准泛化、评价机制缺失和支持系统不足三个现实困境。
以消极真实义务为底线,以有效辩护为衡量标准,是厘清辩护律师公益义务与忠诚义务合理边界的基本思路。
关键词
刑事辩护 公益义务 有效辩护 限度 真实义务
一、问题的提出
在我国乃至世界各国的法律发展史上,辩护律师都是一个似乎游离于国家法律体制之外,又受到诸多职业限制的职业。
就我国而言,自1979年恢复律师辩护制度以来,随着对辩护律师职业规范的不断完善,辩护律师的称谓也发生了由“国家的法律工作者”到“为社会提供法律服务的执业人员”再到如今“为当事人服务的法律工作者”的转变。
2017年《律师办理刑事案件规范》明确要求律师“在法律和事实的基础上尊重当事人的意见,按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人意愿提出不利于当事人的辩护意见”。
意味着我国律师的职业定位已明确聚焦于维护当事人的诉讼利益。
但无论律师定位如何转变,“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,根据事实和法律行使辩护权” 则皆为辩护律师应当遵守的基本义务,这一义务在学理上被称为辩护律师的公益义务。
我国学术界对辩护律师的公益义务一直关注度不高,亦从未形成对辩护律师公益义务的讨论。
相对而言,美国法上对公益义务讨论较多,主流观点认为辩护律师的公益义务应归于律师职业伦理理论之中,一般认为,公益义务是辩护律师在维护国家的司法正义的基础上,抛开代理人的角色身份所从事的诉讼活动。
但不少学者也认为,让辩护律师超越其职业立场去承担对国家和社会的公益义务,是明知不可为而为之,甚至通过“职业守则”来规制也难以解决此悖论。
还有些学者持与之相反的观点,他们认为,辩护律师需要在积极、聪明、勇敢地运用法律保障当事人利益的同时,明确法律底线所定义的范围,并且法院有权知道辩护律师的行为并不越轨,因此辩护律师需要在职业话语体系内构建对公益义务的认知体系和对话模式。
正如学术争论所言,在遵守公益义务的前提下,辩护律师不可避免地要面对其对委托人的忠诚义务与对国家的公益义务之间的冲突。
美国学者门罗•弗里德曼(MonroeH.Freedman)在其文章中指出:
一名客观中立的法官永远不会面对辩护律师在纽约快乐湖(LakePleasant)案件中所面临的戏剧性困境。
相对于英美国家而言,在我国司法实践中,受传统道德观念及诉讼结构的影响,辩护律师实际承担了与检察官相当甚至更重的公益义务,其被理所当然地认为应该为国家法律实施运行来服务。
可以说,我国对辩护律师的职业定位越是趋向于“当事人化”,司法实践中辩护人面临的忠诚义务与公益义务的冲突就愈加尖锐。
辩护律师站在对国家的公益义务和对当事人的忠诚义务的中心线上,由于缺乏合理的界定指引而常常进退维谷,无所适从。
这一方面导致我国辩护律师因执业过程中的不当情形而接受纪律惩戒甚至被追究刑事责任的案例日益增多。
辩护律师试图以各种哗众取宠的方式将代理的“案件”转化为社会公众普通关注的“事件”,通过打擦边球的方式来挑战律师公益义务底线的情形也时有发生。
而另一方面,刑事辩护律师执业风险日益加剧,许多律师因此甚至极力避免从事刑事辩护工作,以规避辩护律师相对较重的公益义务和严苛的评价后果。
沃伦首席大法官曾言:
辩护律师在履行职责的过程中,在刑事司法体制的运行中发挥了重要作用。
从司法程序的角度来讲,辩护律师所起到的作用看似是对抗,实则是平衡,任何被告人都可以在遵守程序的前提下,获得利益上的最大保护。
但这同时也深入到了律师职业伦理最深层的内容之中,那就是辩护律师要如何处理其公益义务与忠诚义务的冲突?
要在何种程度上保护委托人的利益?
何时又需要跳出角色定位来保障公益义务的履行?
这些问题不可回避且亟须解决。
对上述问题的研究论证构成了本文的核心内容。
二、辩护律师公益义务的基本类型
我国司法实践中面临的主要难题是在辩护律师公益义务论的框架之下,既没有界定各种公益义务适用的位阶,也未提供义务冲突之时的解决方案和有效性指引,只能让辩护律师凭借着朴素的“职业道德伦理观念”去协调和践行,未免难以使公益义务得到恰当的遵守。
针对这一问题,笔者以现有立法规范为基准,梳理了我国现行辩护律师公益义务的三项基本内容。
(一)“依据事实”进行辩护
《律师法》第31条规定,律师担任辩护人的,应当根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。
这被视为律师在行使辩护权时也负有“真实义务”的具体规定。
因此,依据事实进行辩护即成为辩护律师公益义务的主要内容之一。
与司法机关承担的积极真实义务相比,该类型的公益义务主要体现为要求律师不得毁灭、伪造证据,不得妨害证人作证,不得实施包庇行为等消极的真实义务。
辩护律师违反上述公益义务,情节严重的,按照现行法律规定,可能涉嫌“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”和“包庇罪”,可见违反该项义务内容的后果是极其严重的。
不可否认,这也是目前我国司法实践中律师忠诚义务与公益义务冲突最为突出之处。
以我国《刑法》第306条律师伪证罪为例,据学者统计,从1997年《刑法》增设该罪开始,仅八年时间就有200多名律师因此罪被捕入狱,从中国裁判文书网公布的相关案例来看,在朱某甲辩护人妨害作证罪一案中,“被告人朱某甲作为刑事案件的辩护人,在刑事诉讼活动中意图为其辩护案件的当事人减轻刑罚,为当事人及其家属传递含有威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证内容的纸条。
”在邱某犯辩护人妨害作证罪一案中,法官在判决书中直接写明:
“被告人邱某在向章某乙确认该外汇系兜售路人的情况下仍向其劝说进行改口供,并提供营业执照协助其顺利改口供,被告人供述的不稳定性并不能就此抹杀其帮助翻供的行为,本案的被告人邱某的行为已违背了以事实为依据,以法律为准绳的要求,辩护人为当事人进行辩护,搜集、提供证明无罪、罪轻的证据,系辩护人职责,无可厚非,但该行为应建立在事实为依据、法律为准绳的基础上。
”上述记载于判决书中的对辩护律师的有罪指控,皆是因为辩护律师明知案件的事实情况,为了减轻当事人的刑事责任而故意违背公益义务、阻碍真相发现的体现。
辩护律师“依据事实”进行辩护的公益义务,包含了一个核心关键词,即“事实”。
虽然“依据事实和法律”既是辩护律师公益义务的基本内涵,也是刑事司法对裁判者、公诉人和侦查人员的基本要求。
但显而易见的是,无论是从辩护人介入辩护的时间还是辩护人的职业定位或刑事辩护本身而言,辩护人公益义务中所应依据的“事实”都不能机械地认定为就是人民法院最终查明并经生效判决书认定的案件事实,更不等同于公诉人起诉指控的事实。
换言之,法官的裁判者地位及检察官的客观义务决定了其所依据的“事实”,其客观性的要求要明显地高于辩护律师公益义务中对事实的界定。
如果将二者等同,那么辩护律师在执业活动中对知悉的委托人不愿泄露的相关情况和信息进行保密,或在知悉上述信息后依然仅依据委托人同意披露的事实进行辩护,则无疑可能就会违反“依据事实进行辩护”的客观义务,这显然与律师法规定的律师的保密义务和对委托人的忠诚义务相悖,假使如此,辩护律师与委托人之间的信任关系将荡然无存。
因此,律师公益义务中的“事实”应仅限定为辩护律师在辩护的过程中所自行认定的案件事实。
(二) 不以不当方式干扰司法活动
辩护律师不以不当方式干扰司法活动的公益义务主要指的是在执业过程中不实施妨碍刑事诉讼公正进行的行为。
主要包含两个方面,分别是“不得利用诉讼中的特殊关系妨碍司法公正”和“不得以不正当方式影响依法办案”。
《律师法》第40条列举了八种律师在执业活动中禁止从事的行为,其中有四种为对该项公益义务内容的规定。
分别为:
(4)律师不得违反规定会见法官、检察官等;(5)律师不得向法官、检察官或其他有关工作人员行贿、介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿,或者以其他不正当方式影响法官、检察官及其他有关人员依法办理案件;(7)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议;(8)扰乱法庭,干扰诉讼的正常进行。
针对这两项公益义务的内容,全国律师协会近年来制定了《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》《律师职业道德和执业纪律规范》《律师执业行为规范》《律师办理刑事案件规范》等一系列法律文件进行强化和细化。
其中最为典型的是规定于《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第四章第六节和第七节的条款。
第六节对律师利用特殊关系妨害司法公正的行为进行了列举。
例如,律师违规单方面会见法官、检察官,打探办案机关内部对案件的办理意见等 。
第七节则主要规定了辩护律师以不正当方式影响依法办理案件的几种情形。
最高人民法院、司法部颁布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等颁布的《关于进一步规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》等法律文件也从不同角度对辩护律师的上述公益义务内容予以规范。
不以不当方式干扰司法活动,核心在于如何界定“不当方式”,其主要包含了两个层次。
其一在于侵犯了司法人员的廉洁性。
这一层次涉及刑事犯罪与行政违纪两个位阶,且我国刑法、法官法、检察官法等皆有明确规定,实践中亦争议不大。
其二为侵犯了正常的司法活动秩序,使检察官、法官在办理案件过程中受到案外因素的影响。
这就需要合理区分新闻媒体和大众舆论的正常监督报道与辩护律师恶意炒作,委托人及亲属正常表达诉求与辩护律师组织、教唆非法方法等情形的界限。
(三)对重大、现行犯罪行为及时报告
我国《律师法》第38条第2款规定,律师对在执业过程中知悉的情况和信息应当予以保密,但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。
这一条款的规定实际是对辩护律师保密义务与公益义务界限的划分。
即当现实可能存在的风险已经达到严重影响国家安全、公共安全和个人人身安全时,辩护律师的公益义务要求就优于其对当事人所负有的保密义务。
对于辩护律师的这一项公益义务的内容,笔者认为,有下述两点值得关注。
第一,辩护律师的这一义务内容仅限于准备或正在实施的犯罪情形,对于委托人或其他人已经实施完毕的犯罪行为,则不属于辩护律师应当报告的内容。
在司法实践中,辩护人在会见犯罪嫌疑人、被告人时,犯罪嫌疑人、被告人出于对辩护人的信任,很有可能将自己或他人实施的但公安机关尚未掌握的其他犯罪行为如实告知辩护律师,以和辩护律师探讨争取自首或立功的可行性。
如果辩护律师在获知上述犯罪信息后转而直接将该部分信息向办案机关汇报,则不仅会直接击溃委托人与辩护人之间的信任基础,同时还可能造成委托人的立功、自首等重要的从轻、减轻量刑情节无法再被认定,这样的做法显然违背辩护人基本的职业要求。
第二,如何准确判断委托人或其他人是准备实施相关犯罪行为还是仅仅通过言语方式发泄不满情绪的问题。
近年来,因为对案件判决结果不满而对法官、检察官或其他人员实施报复的案件时有发生。
2016年上海市静安区人民法院曾经开庭审理了一起当事人扛着汽油桶闯入法官家中要与法官同归于尽的刑事案件。
而实践中,当事人在面对辩护律师时因为对裁判结果或诉讼过程的不满而扬言进行报复的也不在少数,特别是在一些被告人坚称无罪的申诉案件中较为常见。
那么如何对委托人的这一言行进行判断,是确实在准备犯罪行为还是仅仅是一时情绪宣泄,则无疑需要辩护律师进行认真判断。
换言之,假使辩护律师判断失误,也不能据此就武断地认定辩护律师违反了公益义务。
与前两项公益义务相比,辩护律师的
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