新民法总则存在的问题有哪些Word文件下载.docx

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　　“作为法典起草的基本方针，是制定一部简明的法典还是一部详细的法典，一部抽象的法典还是一部具体的法典，这是困扰法典起草者的大问题。

”就此问题，在我国民法典编纂中，也存在两种不同的观点：

一种观点认为，民法典应当定位为民事基本法，总体上比较抽象原则，具体的问题留给司法解释和学说。

另一种观点认为，民法典编纂应当强调法典中心主义，尽可能发挥其规范作用，避免失去其私法一般法的地位。

虽然哪一种观点更有利于我国的法治建设，还有进一步思考的空间。

但笔者更倾向于后一种观点。

民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义，这也就意味着，我们要注重民法典作为私法一般法的地位，其应当规定民法的基本内容。

[22]如果民法总则过多地依赖司法解释和民事特别法，就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。

　　从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发，我们的民法典应当“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”，[23]就私法关系“作通盘完整的规范”。

[24]比较遗憾的是，我国《民法总则》在诸多问题上并没有做出规定，从而导致较多的制度缺失。

当然，就制度和规则的缺失与否的确定，学者之间也难以取得共识。

笔者依据自己对于民法总则制度和社会生活实践的理解，认为，目前的《民法总则》存在如下制度缺失，必须强调的是，这一认识也可能存在一定的主观性。

具体来说，笔者所认为的制度缺失主要包括：

　　1、第一章“基本规定”。

本章第10条就民法的法源作出了规定，改变了《民法通则》第6条以“政策”作为法源的做法，值得肯定。

但是，仅规定了法律和习惯（实际上应为习惯法）是民法的法源，但是，没有明确如果没有习惯，法官依据何种法律渊源（如法理）进行裁判。

另外，本章对于法律解释规则没有做出规定，这就无法有效地指引和规范法官的裁判行为。

　　2、第二章“自然人”。

本章对于自然人的规定，存在若干的制度缺失，主要包括：

　　一是没有规定限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施（参见台湾地区“民法”第15-2条第4款），法律上应当确立申请法院的同意或追认以代替法定代理人的同意或追认的制度，否则，无法保护限制民事行为能力人的利益。

　　二是本章也没有规定自然人的民事责任能力制度，这会给实践带来困扰。

　　三是没有明确遗嘱监护中父母双方指定的人不同时，如何遗嘱监护人的确定规则（如以后死亡的父母一方的指定为准，参见《德国民法典》第1776条第2款）。

　　四是没有规定委托监护制度，无法有效回应我国存在大量留守儿童等社会现实。

没有规定监护人有正当理由时的辞任制度（参见《德国民法典》第1889条、《瑞士民法典》第383条、《日本民法典》第844条），这不利于平衡监护人和被监护人的利益。

　　五是缺失了监护监督人制度（参见《德国民法典》第1792条和第1799条、《日本民法典》第848条和第849条、《法国民法典》第420条），这就无法回应现实中监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象。

　　六是缺失了财产代管人制作财产清册的规则（参见《意大利民法典》第48条、《韩国民法典》第24条），这可能不利于预防纠纷的发生，也不利于防止财产代管人滥用权利的行为。

　　3、第三章“法人”。

本章的制度缺失包括如下方面：

　　一是没有规定社团罚的规则。

社团罚,是指针对违反社团章程或做出其他违背社团利益行为的成员的纪律措施。

[25]目前我国法律缺乏对社团罚的规范，造成了法律空白。

　　二是没有对捐助法人章程记载事项的要求。

章程对于捐助法人具有特殊的意义。

比较法上往往都对章程应记载的事项作出了规定（如《德国民法典》第81条、《意大利民法典》第16条、《日本民法典》第37条和第39条）。

法律上应当特别强调章程的记载事项（如捐助法人的名称、特定目的、财产和符合法律要求的组织机构设置）。

　　三是业主团体的地位不明确。

随着我国民众居住方式的改变，业主团体（而非业主委员会）成为社会中重要的组织，法律应当对其民事主体作出回应。

四是公法财团法人制度的缺失。

公法人的重要类型是公法财团（如社保基金），如果“特别法人”基本上就是公法人，应当在此一节中规定公法财团。

　　4、第五章“民事权利”。

　　一是死者人格利益保护。

虽然《民法总则》第185条就英雄烈士的人格利益保护作出了规定，但是，普通人死亡后其人格利益如何保护还是一个制度上的空白。

　　二是没有规定人格权商品化的规则。

在现代商业社会，人格权商品化（包括死者人格要素的商品化）是重要的民事关系，如果民法典不设置人格权法编，就应当在总则中的人格权制度中予以规定。

　　三是缺失了无因管理制度的具体规则。

无因管理制度是比较复杂的制度，如果未来民法典分则编不再规范无因管理，而总则部分仅设一条（第121条）对其进行规范，是远远无法适应社会生活的需要的。

　　四是缺失了不当得利制度的具体规则。

与无因管理制度类似，不当得利制度也包含了诸多的具体规则，如果未来民法典分则编不再规范不当得利制度，仅靠目前总则中的一个条文（第122条），无法有效规范当事人之间的关系，也无法实现本法第1条确立的“调整民事关系”的立法目的。

　　5、第六章“民事法律行为”。

本章的制度缺失主要表现为：

　　一是民事法律行为制度对于准民事法律行为的准用规则。

　　二是没有明确完全民事行为能力人暂时无意识或精神错乱中所实施的法律行为的无效的规则（参见《德国民法典》第105条第2款、台湾地区“民法”第75条）。

　　三是缺失了限制行为能力人没有得到法定代理人同意所实施的单方行为无效的规则（参见《德国民法典》第111条、台湾地区“民法”第78条）。

　　四是没有规定真意保留的规则（参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条、《韩国民法典》第107条、台湾地区“民法”第86条）。

　　五是没有规定戏谑表示的规则（参见《德国民法典》第118条）。

六是缺失了无效法律行为的转换规则（参见《德国民法典》第140条、台湾地区“民法”第112条）。

七是没有规定民事法律行为附不法条件、附不能条件、附既成条件的规则（参见《日本民法典》第131条至133条、《韩国民法典》第151条）。

八是欠缺附条件和附期限法律行为中当事人应当取得的权益的保护和处分的规则（参见《德国民法典》第160条、《日本民法典》第128条和第129条、《韩国民法典》第148和第149条）。

　　6、第七章“代理”。

本章的制度缺失主要包括：

　　一是没有明确代理的适用范围可以扩大到准法律行为的规则。

二是没有规定法定代理中的共同代理规则。

　　三是没有规定代理行为瑕疵的认定规则，即原则上就代理人予以确定（参见《德国民法典》第166条、《日本民法典》第101条、台湾地区“民法”第105条）。

　　四是缺失了法定代理中的复代理规则（参见《日本民法典》第106条、《韩国民法典》第122条）。

　　五是没有规范借名实施的法律行为（即经过出名人的允许）和冒名实施的法律行为（即未经出名人的允许），导致无法对社会问题做出有效回应。

　　7、第八章“民事责任”。

　　一是没有规定自助的规则（参见《德国民法典》第229条和第230条、《瑞士债务法》第52条、我国台湾地区“民法典”第151条），这不利于民众的自力救济。

　　二是缺失了请求权竞合的一般性规则，目前仅在第186条规定了侵权责任和违约责任的竞合，对于其他请求权竞合（如不当得利返还请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合）却没有规范。

　　8、第九章“诉讼时效”和第十章“期间计算”。

这两章的制度缺失主要包括：

　　一是没有明确规定基于身份关系而发生的不以财产利益为内容的请求权不适用诉讼时效（参见《德国民法典》第194条、《俄罗斯民法典》第208条）。

　　二是没有明确规定夫妻关系是时效中止的事由（参见《法国民法典》第2236条、《意大利民法典》第2941条），这不利于司法实践的统一。

　　三是没有就人身损害赔偿请求权规定较长的诉讼时效期间（如10年，参见《德国民法典》第197条），[26]以强化民法的人文关怀。

　　四是没有就期间的自然计算法作出规定。

自然计算法，是指依据时间单位以计算时间的方法。

我国《民法通则意见》第198条第1款对此作出了规定，[27]遗憾的是，《民法总则》第十章基本上是就历法计算法作出的规定，而缺失了自然计算法的规则。

（二）存在一些法律体系化方面的欠缺

　　民法典编纂的重要任务之一就是要实现民事立法的体系化。

民法典编纂中要实现的体系化可以从两个方面理解：

　　一是形成外在体系。

　　二是形成内在体系。

外在体系，是指以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体系;

而内在体系，是指反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。

[28]简言之，外在体系是制度规则体系，而在体系是价值体系。

　　就推动民法外在体系的形成方面，《民法总则》存在如下问题：

　　1、民法典总则编与分则各编的协调存在一定的问题。

《民法总则》应当与民法典的各个分编共同组成有机的整体。

但是，《民法总则》在一定程度上未能很好地与分则编协调。

例如，本法就物权规定了物权法定原则（第116条），还明确了物权的客体（第115条），但这些内容原本属于民法典物权法编的固有内容，总则中的规定难免与未来民法典的物权法编发生重复。

再如，就民事法律行为而言，其是否适用、如何适用于未来婚姻家庭法编中的身份行为，《民法总则》也没有予以明确。

　　2、提取公因式的立法技术贯彻不彻底。

在外在体系方面，我国立法机关明确了，民法典编纂要采取提取公因式模式，[29]但是，在民法总则立法中，有时却没有贯彻这一立法技术。

例如，在法人制度中，本法采营利法人和非营利法人的分类，这就导致无法就各类法人的组织和运行提取共同的规则，因为非营利法人和特别法人中既有社团也有财团。

整体上，法人制度的规则比较凌乱，这与其没有贯彻提供公因式模式有关。

再如，民事权利章中的诸多规定也基本上是对个别权利的宣示，难谓分则编中的共同性规则。

　　3、规则与规则之间的内在关联性也不明确。

例如，《民法总则》第184条规定了自愿实施紧急救助的免责规则，但是，这一规则似乎应当似乎无因管理制度（第121条）的组成部分，但本法并没有予以明确。

再如，本法第185条确立的保护英雄烈士等人格利益的规则，应当是自然人人格权制度的组成部分，置于第110条之后比较妥当。

　　（三）在推动形成民法的内在体系，《民法总则》也存在一些不足，主要表现在：

　　1、民法基本原则和规则有时存在冲突。

例如，《民法总则》在第3条的位置特别强调了私权神圣原则，但是，这一原则却与本法第196条中确立的非登记动产的返还求权适用3年诉讼时效期间的规则存在内在冲突。

在德国法上，其民法典第197条规定非登记动产的返还请