新法下医药行业商业贿赂的行政处罚问题研究Word下载.docx
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近年来,国家层面越来越重视对医药行业商业贿赂行为的整治。
医药行业的商业贿赂不仅破坏医药市场的公平竞争秩序,还会让各类质次价高的药品、医疗器械进入使用环节,从而对国民的健康产生危害。
国家市场监督管理总局相继发布《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》和《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》,药品和医疗器械购销领域等商业贿赂行为被列为重点查处对象。
本文中的“新法”特指2019年新修订的《药品管理法》与2017年新修订的《反不正当竞争法》。
新修订的《药品管理法》中对于医药行业中的商业贿赂行为有了更加细致的规定,但是该部分的规定与2017年修订的属于相同位阶的《反不正当竞争法》中有关商业贿赂的规定有所不同;
同时,在实践中,市场监督管理部门在处理医药行业中的商业贿赂行为时,普遍适用《反不正当竞争法》,而作为医药行业之基本法律的《药品管理法》中有关医药行业的商业贿赂的规定,则往往被忽视。
鉴此,本文拟就两者中有关医药行业之商业贿赂行为规定的分歧和衔接适用问题进行研究,以期对实践中行政机关处理医药行业商业贿赂案件之法律适用的选择能有所裨益。
一、商业贿赂的立法演变
商业贿赂是一种严重损害市场经济公平秩序的不正当竞争行为;
在我国,许多法律中都有关于商业贿赂的规定,其中最主要的法律规范是《反不正当竞争法》。
[1]《反不正当竞争法》作为规范市场竞争行为的基本法律,其有关商业贿赂的规定适用于所有行业。
《药品管理法》同样是由全国人大常委会制定并通过的,是规范医药行业的基本法律,其对于医药行业中的商业贿赂行为也有详细的规定。
自两部法律颁布以来,其中有关商业贿赂的条款在近几年的修订中都有较大的变化。
此外,商业贿赂还有可能构成犯罪,其罪责规定可见于《刑法修正案(六)》以及由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。
由于本文主要论述商业贿赂的行政处罚问题,因此刑法部分不予祥述。
(一)商业贿赂在《反不正当竞争法》中的变化
我国《反不正当竞争法》自1993年颁布后实施了二十多年,直到2017年进行了重大修改;
作为这次修改的重点内容之一,其有关商业贿赂的条款主要表现在以下三点关键性变化上。
第一,《反不正当竞争法》重新定义了“商业贿赂”。
新法将旧法第八条所规定的贿赂对象“对方单位”删除,代以完全列举的方式明确了商业贿赂的三种主体对象,这包括交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
这三种商业贿赂的对象体现了商业贿赂的本质,即职务利益交换,而不是经营主体之间为了促进交易而出现的利益诱惑行为。
[2]一方面,这意味着新法对商业利益诱惑和商业贿赂进行了区分,从而为解决商业贿赂认定泛化的问题提供了方案。
商业贿赂和商业利益诱惑都是以商业交易为目的。
商业利益诱惑是交易双方为了交易的成功而作出的合理让利以及优惠等行为。
但是商业贿赂扭曲了正常的以价格和质量等为竞争要素的竞争秩序,其具有社会危害性。
[3]另一方面,这也体现了商业贿赂的利益接收方身份的特殊性,其特殊性表现在公共职权、信托责任以及合理期待上。
[4]利益接收方正是基于其身份的特殊性,才有机会获得行贿方所给予的不正当利益。
新法的规定更加准确地诠释了商业贿赂的本质。
第二,《反不正当竞争法》将修订前的“账外暗中给予交易对方或者个人回扣”的规定删除,这意味着企业间账外暗中回扣将不会必然地被认定为商业贿赂。
也就是说,企业间所存在的未入账的“回扣”,如果具有商业合理性,则可能会被排除在商业贿赂范围之外。
但是这也并不意味着企业间的回扣行为不会再被认定为商业贿赂行为,因为回扣是商业贿赂的主要表现形式之一——根据现行有效的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第二款的定义,“回扣”是“指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
”可见,“回扣”并不是指交易双方之间正常的让利行为,而是指在交易中,卖方从买方支付的商品价款中退回一部分给买方或者买方经办人,[5]这部分退回的款项通常不仅不会被记录在账面上,反而会成为相关人员的私人利益。
此外,回扣也不同于折扣,回扣是一种不正当竞争手段,而折扣属于效益竞争。
回扣是通过有损于消费者及其他方利益的方式来获得其竞争优势的,这样所获得的竞争优势不仅不能够带来更好的效益,还会使市场上出现“劣币驱逐良币”的现象。
因此,新法中虽然去除了有关回扣的规定,但是并不意味着回扣的行为就不会被认定为商业贿赂。
这一改变体现了政府对企业间正常市场行为干预的弱化。
第三,《反不正当竞争法》在第七条中新增了关于经营者责任的内容,其规定经营者的工作人员进行商业贿赂将会被认定为经营者的行为。
这一规定无疑会让经营者更加重视对其工作人员商业行为合规意识的教育,也能够减少实践中企业让员工个人承担商业贿赂责任的现象。
但是新增的条款在规定经营者需要对其工作人员的贿赂行为承担责任的同时,也明确了经营者的免责情形。
新修订的《反不正当竞争法》除去以上三点关键性的变化之外,还大幅度提高了罚款的额度,并且增加了吊销营业执照的规定。
这也是随着经济发展必然的变化,因为旧法中实行了二十多年一万元以上二十万元以下的罚款额度早已经对市场主体没有足够的威慑力,因此新法将罚款额度提升到十万元以上三百万元以下,并且增加吊销营业执照的规定能够有效地增加市场主体的违法成本,从而减少商业贿赂的违法行为。
(二)商业贿赂在《药品管理法》中的变化
2019年8月我国发布了新修订的《药品管理法》,并已于2019年12月正式施行。
此次《药品管理法》在2015年的版本上就有关商业贿赂的内容进行了顺应医药反腐新形势的修改,新的规定更加详尽和严苛。
可以说,最严厉的处罚是新法中法律责任体系的创新表现之一。
[6]首先,《药品管理法》扩大了所规定的贿赂主体和对象的范围,其中新增了药品上市许可人和药师两类主体。
促进合理用药、维护患者的用药安全是药师的义务。
[7]《药品管理法》将药师纳入商业贿赂所规制的范围,是对药师履行其义务的督促。
“药品上市许可人”也是近年来新出现的概念,将其所指添加进商业贿赂主体的范围,更有利于法律之间的衔接。
其次,商业贿赂的惩罚力度增加。
一方面,罚款额度由一万元以上二十万元以下提高到三十万元以上三百万元以下;
另一方面,新增了责任人员五年内禁止从事药品生产经营活动、向国家工作人员行贿的还可能会被终身禁止从事药品生产经营活动的规定。
与旧法相比较,医药行业主体的商业贿赂行为在新法下的违法成本要高很多。
其三,《药品管理法》在兜底条款中,新增了《反不正当竞争法》的选项,即在《药品管理法》没有具体规定的情况下,可以适用《反不正当竞争法》中有关的通用条款。
二、《反不正当竞争法》和新《药品管理法》有关商业贿赂的争议点
新修订的《药品管理法》发布后,学界和业界有观点认为,其有关商业贿赂的规定并没有向新修订的《反不正当竞争法》看齐。
在医药行业中,二者有关商业贿赂的争议点,主要表现在贿赂主体以及交易双方之间的回扣两方面。
(一)《反不正当竞争法》和新《药品管理法》关于贿赂主体的规定是否存在分歧
《反不正当竞争法》明确了三种贿赂对象,其中并没有包括交易相对方;
而《药品管理法》中所规定的贿赂对象包括了交易相对方。
据此,有观点认为,《反不正当竞争法》已经将交易相对方从法条中删除,交易相对方不再是商业贿赂的主体。
《药品管理法》依旧延续旧法的规定,将医疗机构、药企等交易相对方也认定为商业贿赂的主体与《反不正当竞争法》明显冲突。
在这种情况下,医疗机构作为交易相对方收受药品生产、经营企业给予的财物或者不正当利益,其是否能够被定性为商业贿赂就产生了争议。
典型的例子是医药企业免费向公立医院提供医疗器械,同时公立医院向药品企业采购一定数量的药品、耗材等。
在这种情况下,公立医院作为交易的相对方,其明显不属于《反不正当竞争法》第七条第一项和第二项所规定的贿赂对象。
公立医院能否作为第七条第三项“利用职权或者影响力影响交易的单位”纳入商业贿赂的规制范围,目前尚不明确。
但是,上述例子中的公立医院收受药品企业所免费提供的医疗器械,在《药品管理法》下是会被认定为商业贿赂的。
这是否意味着这两部属于同一位阶的法律就医药行业的商业贿赂主体的规定存在冲突呢?
笔者认为,二者在贿赂主体的规定上并没有冲突。
上文提到商业贿赂的本质是职务利益交换,其特点是有职位优势或者影响力的第三方收受了交易一方的财物或者其他不正当的利益,从而第三方利用其特有的职位优势或者影响力促成交易相对方与行贿方达成交易。
这种通过商业贿赂所达成的交易会增加行贿方的成本,并且会损害同业竞争者的利益,这些成本最终又会转嫁到交易相对方、消费者等其他方上。
[8]而交易双方之间为了促成交易而产生的让利和折扣等是正常的商业现象,因为其并没有损害其他方的利益。
因此,《反不正当竞争法》将交易相对方从受贿主体中排除出。
但是,公立医院的地位比较特殊。
从其归属的角度来看,公立医院属于国家事业性单位,其每年都有财政拨款。
通常,这些财政拨款会成为公立医院用来购买药品及耗材等医疗用品的资金来源。
从这个角度,我们可以将公立医院视为国家的代理人,其代理国家提供医疗服务。
[9]这样,公立医院就不是一个完全意义上的交易相对方,可以被视为有影响力的第三人,也就是《反不正当竞争法》第七条第三项所规定的“利用职权或者影响力影响交易的单位”。
《药品管理法》作为医药行业的基本法律,其将医疗机构这种特殊的主体划入贿赂对象的范畴和《反不正当竞争法》的规定是没有冲突的。
(二)《反不正当竞争法》与新《药品管理法》有关回扣的规定是否存在冲突
上文已经提到,《反不正当竞争法》将旧版本中“账外暗中给予交易对方或者个人回扣”的规定删除。
在《反不正当竞争法》有关商业贿赂的条款中已经找不到了“回扣”的字眼。
而新修订的《药品管理法》不仅保持了旧法中有关收受回扣的规定,将回扣与不正当利益并列,还删除了旧法中“账外暗中”的规定。
这意味着在新《药品管理法》的规定下,不论是如实入账的回扣还是账外暗中的回扣,一律属于违法行为。
对此,有观点认为,《反不正当竞争法》将账外暗中给予交易对方或个人回扣视为商业贿赂的规定删除,即表明交易双方存在账外暗中回扣的现象不再会被认定为商业贿赂行为,而新《药品管理法》却依旧保留了收受回扣属于商业贿赂的规定,二者之间就回扣的规定存在冲突。
笔者认为,《反不正当竞争法》与新《药品管理法》有关回扣的规定并不存在冲突。
《反不正当竞争法》虽然删除了有关回扣的规定,但是这并不意味着交易中收受回扣的行为就不会被认定为商业贿赂。
在医药行业,医院的药品采购人员和医务人员都有可能收受回扣,回扣的本质是非法的利益。
[10]回扣作为一种不正当竞争的手段,当然属于《反不正当竞争法》第七条所规定的“经营者不得采用财物或者其他手段”。
此外,维护市场公平竞争秩序是《反不正当竞争法》的立法目的之一,回扣是商业贿赂的主要表现形式,其对于市场公平竞争秩序的破坏是明显的。
[11]因此,即使《反不正当竞争法》删除了“账外暗中给予交易对方或者个人回扣”的内容,交易双方不合理的回扣行为依旧能够依照《反不正当竞争法》的规定被定性为商业贿赂行为,回扣属于《反不正当竞争法》的调整范围。
新《药品管理法》作为医药行业的基本法律,其有关商业贿赂的规定,在针对医药行业的特殊性上应该有更加详细和严苛的规定。
在医药行业,从业人员利用职务的便利,收受药品、医药耗材等生产、
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