侯国跃研究生民法课件Word文档格式.docx
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3.德国式民法在学习与适用方面的特殊性
6
4.注意理论联系实际
法律源于生活。
民法是对普通百姓生活经验理性的总结。
5.与法俱进,熟悉国内立法司法动态,兼有比较法的学术视野
6.批判一切是一种“方法”
7
王泽鉴:
概念是法律的构成部分,处理问题的工具……如果学习法律譬如“练功”,则法律概念,犹如练功的基本动作,必须按部就班,稳扎稳打,确实掌握。
我们现阶段的执法者,无论其为司法官或行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有概念。
→
8
实例分析:
何家弘:
…私自钻窗入室是侵犯他人住宅权和居住权的违法行为…
(何家弘:
“茶盲与法盲”,载《法学家茶座》第11辑,山东人民出版社)
9
掌握法律概念的方法:
学说见解的整理,法律概念的分解;
异同的比较;
籍着实例去理解法律概念。
在分析学者对法律基本概念所下的定义之后,应自己整理,确实了解,而“记忆”之!
法律诚非背诵之学,但经由理解而“记忆”,确实把握基本概念则属必要,任何科学皆属如此,殆无例外。
概念是“抽象”的,须具体化于个别事物之上……“概念的理解”与“举例说明”,应同时学习之,始不致发生“人之耳朵为从物”的误会!
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学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。
其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等,作成解题报
告。
在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书面上琳琅满目。
此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说,去触发思考,去创造灵感!
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立法论:
利益对立发生时,如何设定“权衡指标”的理论体系
法源论:
学者对民事立法、习惯、判例进行整理形成的体系
方法论:
解释、适用民法的方法与规则之体系
解释论:
学者针对假设或实有的民法案例提出的具体解释意见
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(二)参考书目(开卷有益初心)
梁慧星:
《民法总论》,法律版
《民法解释学》,法律版
《法律思维与民法实例》,中政版
马俊驹、余延满:
《民法原论》,法律版
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侯国跃:
《中国侵权法立法建议稿及理由》,法律版
程啸:
《侵权行为法总论》,中国人民大学出版社2008年版
张新宝:
《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版
王胜明:
《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版
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孟德斯鸠说:
在民法慈母般的眼中,每一个人都胜过整个国家!
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我的期待:
在相互尊重平等相待的和谐氛围
传递一些信息
掌握一些知识
分析一些问题
交流一些想法
提出一些思考的线索
在最大程度上实现教学相长
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法律是一门艺术,在一个人获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践!
——【英】科克
民法的调整对象
民法的性质
民法的基本原则
一、民法的调整对象
(一)比较法:
大陆法系立法上的发展
1.未作专条抽象规定
法民、德民、日民、意民
2.有规定但相当于未规定
瑞民(第1条第1款):
凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法(同义反复)
3.规定为“民事”
台湾地区“民法”(第1条):
民事,法律所未规定者,依习惯;
无习惯者,依法理。
4.规定为民事关系并作简要列举
中国民通及民法典草案
蒙民、越民
5.罗列式陈述
俄民
蒙民(第1条):
本民法典确定民事活动参加者的法律地位,并根据平等、意思与财产的自治原则调整他们之间的财产关系和与之有关的人身非财产关系;
本民法典
的规定不适用于一方当事人在行政上从属于另一方当事人的财产关系和与之有关的人身非财产关系。
越民(第1条第2款):
民法典规定公民、法人和其他主体的法律地位,规定财产关系中各主体的权利义务,规定民事往来中的人身关系,为参加民事关系的主体确立行为的法律标准。
俄民(第2条):
1.民事立法规定民事流转参加者的法律地位,所有权和其他物权、智力活动成果的专属权(知识产权)产生的根据和实现的程序,调整合同债和其他债以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其他财产关系和与之相联系的人身非财产关系。
民事立法所调整关系的参加者是公民和法人,俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体和地方自治组织也可以参加民事立法所调整的关系。
民事立法调整从事经营活动的人之间的关系或者有他们参加的关系,民事立法调整所依据的出发点是:
经营活动是依照法定程序对其经营资格进行注册的人实施的旨在通过使用财产、出售商品、完成工作和提供服务而不断取得利润,并由自己承担风险的独立自主的活动。
民事立法所确定的规则适用于有外国公民、无国籍人和外国法人参加的关系,但联邦法律有不同规定的除外。
2.人的不可转让的权利和自由及其他非物质利益除非从这些非物质利益的实质中得出不同结论,均受民事立法的保护。
3.民事立法不适用基于一方对另一方的行政从属关系,或权力从属关系而产生的财产关系,其中包括不适用于税收关系及其他财政和行政关系,但立法有不同规定的除外。
(琐屑冗长举世无双)
总结:
发展轨迹
“不规定”→
“事论”(规定为“民事”)→
“关系论”(规定为“民事关系”)
(二)《民法通则》的规定
1.《民通》第二条(平等主体关系说)
参考法规民法通则.DOC(第2条)
平等主体
财产关系
人身关系
2.对《民通》规定的评价
(1)基本准确界定了民法的调整对象,奠定了民法的地位
“平等主体关系说”胜“纵横统一经济法论”
(2)明确规定人身关系为民法调整对象,是创造性的贡献
(3)“公民”之用语不准确
(4)未涵盖所有的民事主体
(5)存在语法错误
从语法角度考虑,《民通》第2条可修改为:
中华人民共和国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。
前款所称平等主体包括公民、法人。
或:
中
华人民共和国民法调整平等的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
参考法规民法总则草案(梁).DOC(第3条)
(三)将来民法典应当如何规定
建议:
中华人民共和国民法调整民事关系。
本法所称民事主体,是指能够以自己的名义独立参加民事关系的自然人、法人或其他组织。
。
1.避免语法错误
2.回避对财产关系和人身关系的罗列
(1)开放体系
(2)股权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系等,可否归到单纯的人身关系或者财产关系中,有争议(3)总则条文应高度概括
3.主体全面
4.平等主体未必是民事主体(民事主体是平等主体)
(三)争议问题
民法是否调整人与物的关系?
物权法制定与梁郑之争:
1.郑成思、黄晖:
法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择
2.郑成思:
关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议
3.郑成思:
关于法律用语、法律名称的建议
4.郑成思、薛虹:
再谈我国应立“财产法”而非“物权法”
5.梁慧星:
是制定“物权法”还是制定“财产法”?
——郑成思教授的建议引发的思考
6.柳经纬:
关于制定物权法还是制定财产法的两点看法
相关资料郑成思教授的申明.doc
《民法总论》(梁慧星):
法书万卷,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究或所规定者,不外法律关系而已。
(四)我国民法与经济法之论战
1.时代造就了经济法
1978年5月胡乔木发表《按照经济规律办事、加快实现四个现代化》一文,其中论及加强“经济立法与经济司法”。
1979年五届人大二次会议上叶剑英的讲话,第一次提及“经济法”概念。
但他所谓“经济法”,并无作为独立法律部门的含义,而是民法、民诉法、婚姻法、计划法、工厂法、能源法、环境保护法等有关经济的法律法规之总称。
在“摸着石头过河”的时代,苏联拉普捷夫的现代经济法学理论被介绍进来,相当一部分学者(包括民法学者)认为中国的经济改革应该沿着苏联的方向,强化指令性计划和行政管理,坚信民法属于资产阶级的法律,不能适应社会主义经济关系法律调整的要求,应当被一个新的法律部门所取代。
其时,法学教育和法学研究不成熟,一些领导同志对“经济法”概念存在致命的误解。
据说彭真同志讲过“经济法是基础法,是最重要的法”,赵紫阳同志讲过“刑法、民法也固然要,但是最重要的是经
济法”。
一些法学者将一些领导同志讲话中所说的“经济法”与苏联现代经济法学派所谓“经济法”直接挂钩,认为国民经济应当由一个崭新的法律部门统一调整,建议国家制定经济法典或经济法纲要,建议取消民法或者将其贬为个人关系法。
在短时间内迅速造成经济法学的虚假繁荣。
2.民法与经济法学术座谈会
(1)会议概况
1979年8月7-8日,经时任中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室主任的王家福先生的策划,在北京沙滩北街15号社科院法学研究所(后院西小楼底层会议室兼饭堂),召开了挑起中国民法学经济法学论争的、已载入中国法制史册的“民法与经济法学术座谈会”。
座谈会预设三个问题:
(一)我国应制定什么样的民法,即民法的调整对象是什么?
(二)如何处理民法与经济法的关系?
(三)中国应建立什么样的立法体系?
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两天的讨论会,从始至终发言踊跃、气氛热烈,并形成相互对立的两派理论观点。
相互对立的两派理论观点,当即被赋予了“大经济法观点”和“大民法观点”的称谓,并在会后演化成民法学与经济法两个学科之间长达七年之久的学术论争。
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(2)大经济法观点
北京大学的魏振瀛、北京市委党校的齐珊(刘岐山)、北京政法学院的江平、社科院民法经济法研究室的余鑫如。
主张经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间,以及它们与公民之间,在经济活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。
经济法是国家领导、组织和管理经济的重要工具,是社会主义法律体系中的一个崭新的独立法律部门。
而民法则只调整公民个人之间的财产关系和人身非财产关系。
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魏振瀛:
我的初步意见是制定若干基本法。
每一个基本法作为调整一定领域的经济关系的基本准则。
其中有些是涉及全局性的。
例如,企业法,主要规定企业在财产和经营管理上的职责、权利和义务,企业和其主管部门的经济关系。
计划法,主要规定国民经济计划管理的原则和办法,计划调节和市场调节的关系。
合同法,作为调整社会主义组织之间的经济关系的基本法。
此外,还应结合有关经济部门制定相应的基本法。
民法主要调整公民个人之间的经济关系和一定的人身关系。
个人与社会主义组织之间的经济关系,有些可以由民法调整(如损害赔偿),有些可以参照适用经济法规的有关部分。
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江平:
从所调整的财产关系的性质来看,经济法所调整的是生产领域中的商品关系,也
就是直接为商品生产服务的商品流通各个环节,如原料的供应和产品的销售、物资的调拨、贮存、运输、保险、基建、信贷、结算等。
这种商品关系的基础是生产资料公有制,它主要包括为实现商品生产和商品流通,对国家财产和集体财产所实行的各个管理环节,如土地管理、各种资源管理、财政管理、物资管理等。
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民法调整的是消费领域的商品关系,主要是指公民以其劳动所得,用商品交换形式获取自己生活所需的消费品。
这种商品关系的基础是生活资料的个人所有。
因此,经济法调整的是社会主义组织之间直接或间接的计划而产生的,以生产资料公有制为基础的,生产领域中的商品关系。
民法调整的是公民之间或公民与社会主义组织之间、以生活资料个人所有为基础的、消费领域中的直接或间接的商品关系及某些人身关系。
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(3)大民法观点
中国人民大学的佟柔、社科院王家福
从论争之始,经济法一方就占据了绝对的优势
佟柔:
社会主义商品(包括采取商品形式的产品)关系是我国社会关系的一种,当事人处于平权地位而发生对价关系就是适应和调整这类社会关系的法律规范的特征。
我认为具有这类特征的法律规范属于民法部门。
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由于各个经济过程中包含着几种经济关系,几种经济规律在其中起作用,所以在经济法规中不仅需要民法规范,也需要包括别种法律部门的规范。
只有这样,才能从纵、横两方面对经济过程进行调整,从而能较好地体现按经济规律办事的要求,以利于国民经济有计划、按比例、高速度地发展。
当然,由多种法律部门的规范组成的经济法规,无论是单个的或是它们的总体,都不构成独立的法律部门,也没有它自己所专有的调整方法。
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王家福:
民法并非人们通常理解的公民法、私法,而是调整以财产所有和财产流转为内容的经济关系的财产法。
要推行经济改革,并巩固经济改革的成果,就必须制定民法,扩大民事法律关系。
国际国内历史经验表明,如果没有民法,不强调平等互利的民事法律关系,共产风就可能连延不断,官商、官工、官农的衙门作风,就会改头换面猖行于世,经济改革就有落空的危险。
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有了民法和各种经济法规,就不必再制定经济法典。
这是因为,一是它没有统一的调整对象,统一的调整方法;
二是它容易过分突出经济行政管理,不利于当前正在开始进行的经济改革;
三是它内容重复,人为地把单位、个人参与的统一的经济生活割裂开来。
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3.民法与经济
法论争的展开
(1)民法、经济法学术讨论会(北京),1980年6月,北京市法学会民法经济法专业组
(2)高等院校法学教材会议(郑州),1980年9月,司法部
(3)全国经济法制工作经验交流会(北京),1982年9月,国务院经济法规研究中心
(4)全国经济法理论工作会议(沈阳),1983年10月,国务院经济法规研究中心。
肯定经济法的独立法律部门地位。
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(5)全国经济法理论学术讨论会(北京)
王家福、王保树先生等筹划,1983年12月2-7日在北京召开。
以苏联拉普捷夫“纵横统一经济法”理论为根据的大经济法观点,虽然仍占居压倒优势,但毕竟只是中国众多经济法学理论中的一种理论观点。
这次学术会议的成功,极大地促进了中国经济法理论研究的深入发展,使原先民法学与经济法学两个学科之间的论争,显现出逐渐向经济法学科内部不同主张、不同观点之间的争论转换的趋势。
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会议主要论述成书《中国经济法诸论》,汇集的五种经济法理论:
王家福、王保树:
综合经济法论
孙亚明:
纵向经济法论
梁慧星、崔勤之、王利明:
经济行政法论
王俊岩:
纵横经济法论
学科经济法论
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金平、聂天贶、吴卫国、赵万一:
论我国民法的调整对象,《法学研究》1985.1
我国民法所调整的对象是人与人之间平等的财产关系和人身关系。
这一提法具有以下几个特点:
1、符合法律逻辑学的基本要求
2、揭示了民法调整对象的本质属性
3、符合我国民事立法和司法实践的需要,顺应我国社会主义商品生产、商品交换蓬勃发展,精神文明水平不断提高的历史潮流,客观地反映出了我国社会主义民法形式与内容的统一。
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金平:
论我国民法的调整对象
再论我国民法调整的对象
发展商品经济需要民法
社会主义商品经济与民法调整
聂天贶
事法律关系理论滴议
民法调整对象是平等的经济关系和人身关系
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(6)中国经济法研究会、中国法学会民法学经济法学研究会成立
1984年8月,国务院经济法规研究中心在杭州召开“全国第二届经济法制工作会议”。
会上成立了中国经济法研究会,由中共中央书记处书记、国务委员谷牧同志担任名誉会长,由国务院副秘书长、国务院经济法规研究中心总干事顾明同志担任会长。
孙亚明、芮沐、韩伯平、任建新、江平、徐礼章等担任副会长。
国务院
经济法规研究中心办公室主任王正明担任秘书长。
并决定编辑发行研究会会刊《经济法制》。
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1985年4月9-14日,中国法学会在苏州召开中国法学会民法学经济法学研究会成立大会。
中国法学会副会长甘重斗同志到会作了题为《加强民法学经济法学研究,积极为经济体制改革服务》的重要讲话。
大会选举产生了由61名干事组成的民法学经济法学研究会干事会,佟柔先生担任总干事,王家福先生担任副总干事,王保树先生担任秘书长。
会议认为,我国民法学研究比较落后,经济法学研究也很不够,两个学科的相互关系以及两个学科自身都存在一些重要理论问题需要探讨,号召民法学界和经济法学界加强团结协作,共同努力,推动两个学科的共同发展、共同繁荣。
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至此,肇端于中国社会科学院法学研究所举行的民法经济法学术座谈会的民法学和经济法学两个学科之间的学术论争,演变为中国法学会民法学经济法学研究会和中国经济法研究会这两大全国性法学学术团体之间的对抗和竞争。
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(五)思考题
1.民事法律关系和民事关系的关系?
法律关系与社会关系的关系?
胡坚:
“关于民事法律关系的再认识”,《贵州大学学报》2005.3
2.经济法的地位及其与民法、行政法的关系?
经济法的历史、现实与未来?
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二、民法的性质
(一)民法是市民社会的法律表现,是私法
(二)民法以权利为本位,是权利法
(三)民法是实体法
(四)民法兼具行为规范与裁判规范的双重属性
(五)民法是市场经济的基本法
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三、民法的基本原则
39
近五年民法基本原则研究主要成果
1.董学立:
方法整合与本体确立——关于民法基本原则的初步研究
2.韩冰:
近代中国民法原则研究,中国政法大学2007年法律史博士论文
3.尹田:
论民法基本原则之立法表达
4.陈静忠:
浅析民法基本原则中的社会价值取向
5.王立争:
人性假设与民法基本原则重建——兼论公平原则的重新定位
6.伍治良:
我国民法基本原则现代化之标准及趋势
7.方桂荣、李超:
也论诚实信用原则的扩张
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(一)含义与特征
1.极为抽象
2.内涵丰富且具伸缩性
3.生效领域的完全性
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(二)民法基本原则与相关概念
1.民法具体原则
(生效领域?
)
2.民法规则
(重要的就是原则?
3.宪法原则及社会主义法的一般原则
(一般与特殊?
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原则之
功能(原则与规则之关系)
1.规则之根据
2.补充规则之漏洞
3.纠正规则之错
参阅:
郑永流:
《法律方法阶梯》,北大版
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(三)功能
1.立法准则
2.行为准则和裁判准则
3.解释法律、补充民法漏洞的基本依据
4.研究民法的出发点
法典立法中的一种技术手段,发展成法律适用中填补法律漏洞、创新法律制度的支点
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梅因:
社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处,但永远存在的倾向是需要把这个缺口重新打开来。
因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。
人民幸福的或大或小,完全取决于缺口缩小的快慢程度。
问题:
缩小缺口的方法?
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思考题:
民法各基本原则的功能是否完全相同?
◆平等、私权神圣、意思自治:
民法基本理念(仅具有立法准则之功能?
◆诚实信用、公序良俗:
一般条款(具有立法、守法、司法等各方面的功能)
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(四)民法基本原则的确立
1.平等原则
2.意思自治原则
3.私权神圣原则
4.诚实信用原则
5.公序良俗原则
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伍治良(中南政法):
我国民法基本原则现代化之标准乃宣示民法精神的价值标准与外在形式体系化的实证标准的统一。
我国现行民法基本原则立法缺乏形式体系性,学理归纳的民法基本原则内容缺乏现代性、形式缺乏体系性。
我国民法基本原则现代化趋势体现为人格抽象平等与具体平等的一体化、意思自治原则之限制扩大化、重权兼义原则的确立。
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为何公平不是民法的基本原则?
为何公平不是侵权法的归责原则?
民法基本原则与物权法的基本原则、合同法的基本原则、侵权法的归责原则的关系?
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尹田:
公平(正义)为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。
可以说,基本法和一切部门法,均以公平为指导思想。
而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。
换言之,民法上的公平,正是通过平等、意思自治等基本原则加以表现的。
由此,没有必要在民法上通过公平原则的表达来重复宣示法的一般价值。
50
民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。
平等虽为法律的一般价值,但在民法中,平等一词作为人格平等以及民
事主体在民事关系中意志独立的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即平等原则是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生(意思自治所表达的意志自由,实为意志独立的必然结果;
诚实信用与权利不得滥用两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具)。
因此,平等原则应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。
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(四)平等原则
独立人格;
独立意志;
平等保护
形式平等?
实质平等?
(五)私权神圣原则
权利本位;
权利救济;
人格权与财产权神圣
参考法规民法总则草案(梁).DOC(第2条)
权利神圣与权利不得滥用?
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(六)私法自治原则
1.涵义
自己判断;
自己决定;
自己负责
参考法规民法总则草案(梁).DOC(第5条)
2.地位:
民法基本原理
公法基本原理:
国家意志决定
私法基本原理:
私法自治
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3.表现
(1)所有权自由
(2)合同自由
(3)婚姻自由(4)遗嘱自由
(5)设立团体自由(6)其他
4.私法自治的限制
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(七)诚实信用原则
2.法律依据
参考法规民法通则.DOC(第4条)
参考法规合同法.doc(第6条)
参考法规民法总则草案(梁).DOC(第6条)
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3.本质
(1)一般条款:
授予法官自由裁量权
德国:
“致命的祸害”还是“规则之王”?
(2)双重调整:
法律调整和道德调整
(3)利益平衡:
平衡当事人之间及当事人与社会之间的利益
实例:
枯萎的南瓜
大学生诉驾校培训服务合同纠纷案
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4.功能
链接:
民法基本原则的功能
(1)行为准则
图片秦某案1.jpg图片秦某案2.jpg
(2)解释和补充法律
(3)解释、评价和补充法律行为
参考法规合同法.doc(第125、41条)
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诚信原则的扩张?
诚实信用原则被公认为民法中的一项基本原则,然而,现在私法和公法领域都出现了适用诚实信用原则的现象
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