教材第三版第一章经济法基础知识修改稿Word文档下载推荐.docx
- 文档编号:16653961
- 上传时间:2022-11-25
- 格式:DOCX
- 页数:26
- 大小:45.28KB
教材第三版第一章经济法基础知识修改稿Word文档下载推荐.docx
《教材第三版第一章经济法基础知识修改稿Word文档下载推荐.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《教材第三版第一章经济法基础知识修改稿Word文档下载推荐.docx(26页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
至于什么是特定经济关系,或者是指在财富创造过程中所产生的哪些具体关系,或者国家调整(干预)经济的范围有多大,这在法学界是存在分歧的。
其代表性的观点有国家协调说、国家干预说、国家调节说、国民经济运行说、国家管理协调说等。
其中,被经济法学界相对多数人认可的观点是国家协调说,即经济法是调整国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
根据狭义经济法定义,在法学上一般认为经济法是一个独立的法律部门。
所以,狭义经济法又称为部门法意义上的经济法。
其概念主要为法学界所推崇,为法学学科和法学专业中的经济法课程所采用。
因此,其内容体系多以宏观调控法和市场监管法等为主,一般不包括民法、商法等其它部门法的内容。
(二)广义经济法
广义的经济法,是指与经济有关的法律规范的总称。
所谓与经济有关,其内涵显然要比狭义的经济法概念中的“特定经济关系”要大得多,不仅包括狭义经济法的内容,而且也包括民法和商法等部门法中所涉及的经济关系。
基于广义经济法概念,在法学上一般认为经济法不是一个独立的法律部门。
其定义多为非法学学科的经济管理学界所看重,为非法学专业中的经济法课程也采用。
实际上,早期的经济法都是广义经济法,把许多民法、商法的内容纳入了其中,故有大经济法之称。
但随着1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的颁布,这种广义经济法观点失去了立法基础。
1993年《中华人民共和国宪法》宣布实行社会主义市场经济体制,广义经济法则进一步失去了相应的经济学依据。
从此,在法学界,经济法进入了狭义经济法时代,即只以国家协调运行的经济关系为调整对象,以宏观调控法和市场管制法为核心,民法、商法等不再被包括在其中。
但在非法学专业的《经济法》课程中,则依然延续使用广义经济法概念,尽管具体内容也在与时俱进。
需要说明的是,虽然法学界对经济法性质与定义之争,是以狭义经济法概念为基础的,但在非法学专业所开设的《经济法》课程与相应职业考试中,其经济法的概念却从来都是与经济有关的法律规范的总称,即采用广义经济法概念。
诚如有的学者所说:
“民法也可以说是经济法,而且我认为是最基本的经济法。
”
(三)本教材意义上的经济法
对非法学专业而言,《经济法》是一门专业基础课。
《经济法》的开设,就其初衷来说,是希望学生了解一些诸如合同法等与市场经济运行密切相关的法律知识。
但这些恰恰不是部门法意义上经济法(狭义经济法),而是民法、商法的内容。
与其说它是经济法,不如说是与市场经济或创造财富有关的法更为恰当。
从非法学专业的角度考虑,强化民商法的内容不仅构成了其专业素质的基础,也与其在各非法学专业和课程体系中的性质与定位完全符合。
因此,本教材语境下的经济法,将采用广义经济法概念,即经济法是与市场经济有关的法律规范的总称,或者是与财富创造有关的法律规范的总称。
二、经济法的内容体系
在广义经济法概念下,不同的《经济法》教材,其内容体系也有所不同。
一般而言,《经济法》教材有两种模式:
一种是既包括民法、商法的内容也包括狭义经济法内容;
另一种则是以民法、商法为基础而不涉及狭义经济法的内容。
尽管后者一般不占居主导地位,但却有可能渐渐地成为趋势。
中共十八届三中全会明确了我国经济改革的方向--让市场而不是政府在经济领域中起决定性作用。
在此条件下,我国的经济增长已经不能再依靠政府的强力拉动。
新一届政府已经就未来政府与市场的关系画出了清晰的“路线图”:
政府要按照“法无授权不可为”、“法无禁止皆可为”(特指对企业和个人而言)、“法定职责必须为”的理念简政放权,不要总向市场发号施令。
这体现了我国对经济调控和市场监管的一种创新思路,由此标志着中国财富配置将发生历史性大逆转,一个草根创业大众创新的局面正在形成。
这就在客观上对《经济法》的内容体系提出了新的要求,即有必要强化民法、商法的内容,大幅度减少甚至取消政府干预市场经济的内容。
具体地说,本课程下《经济法》的内容体系应该包括以下五个部分:
1.经济法基础知识。
主要包括经济法概述、与经济法有关的民商法知识和经济纠纷解决机制。
目的在于让学生了解,在法学专业与非法学专业语境下,经济法的含义是不同的,明确民法、商法才是市场经济或财富创造活动的基本法律形式。
要想跟上时代的步伐或进行自主创业,就需要深入地了解与市场经济有关的法律。
既要补充狭义的经济法知识,还要不断地吸取民法、商法等部门法知识,更要以此为基础学会与专业的法律工作者(律师等)沟通与协作。
2.市场主体法律制度。
主要涉及个人独资企业法、合伙企业法、外商投资企业法、公司法等,重点是公司法。
要通过从无限责任到有限责任、从资本实缴制到折衷制再到认缴制、从公司登记的审批制到核准制再到进一步简化程序的过程中所发生的法律变化,建立起调动、鼓励、保护财富创造者积极性始终是经济法的使命的法律意识。
由此引导学生充分认识和理解公司在市场经济中的重要性与依法经营的关系,牢固树立财富创造与经济自由相统一的现代公司制度理念。
3.市场交易法律制度。
主要有物权法、合同法和知识产权法等。
其中,物权法应以物权法定原则为核心,培养学生的财富创造和产权保护意识。
合同法要以当事人意思自治原则为骨干,培养学生重合同、守信用的契约精神。
知识产权法要以激励市场主体通过自由创新方式实现财富创造为导向,使学生明白知识产权法是一项鼓励天才通过智力投资创造财富的集经济、管理和法律于一体的综合制度,是尊重知识与尊重人才口号的法律化和制度化。
由于市场经济的本质是自由经济,自由的前提是产权明确与产权保护。
而产权的自由流通与交换,则是市场经济条件下相关主体创造财富与财富积累的基本途径。
因此,产权确认、保护、流通与激励是本教材语境下经济法内容体系的逻辑主线。
4.金融法律制度。
主要有商业银行法、证券法、保险法等。
本部分内容有些特殊,一方面它们都包含市场主体法的内容,另一方面它们同时又具有市场监管法的属性,因为政府的许多宏观调控措施(主要指货币政策)都是通过金融机构传导的,相应的对其进行监管也就比非金融企业要严格得多。
但必须强调,这部分内容更具有强烈的商法属性,自然也就与前三个部分的关系十分密切,即在现代市场经济条件下,市场主体的创业和财富的创造,离不开金融支持和金融法律制度的不断完善。
5.劳动与社会保障法律制度。
主要包括劳动法、劳动合同法和社会保障法等。
这部分内容与维护经济自由和保护、鼓励创造财富的法律制度并行不悖,而且其作为维护人权、体现人本关怀和实现劳资两利的一项基本法律制度,在现代法治国家更被称为第二宪法。
它所强调的是,保障劳动者的合法权益乃是经济自由的应有之义,是市场经济法律制度中不可或缺的重要内容。
综上所述,鉴于市场经济是鼓励财富创造的主要运行机制和有效模式,作为调整市场经济活动基本法律形式的经济法,其核心功能就在于要通过产权制度鼓励财富创造行为,并致力于维护自由和公平竞争的法治环境和市场秩序。
因此,产权的确认、保护、激励和流转对竞争自由的呵护,是财富创造得以实现的内在驱动,则前四部分之间的逻辑关系正是根植于此。
而第五部分与前四部分的内在联系是,创造财富或市场竞争是有底线的:
必须建立在尊重人类文明和保障基本人权的基础上。
三、经济法的基本原则
经济法的基本原则是指贯穿于整个经济立法和运用过程中应当遵循的基本准则,是经济规律与法律科学结合的具体体现,是经济法律本质和基本精神的反映。
从立法的角度看,经济法的基本原则直接决定了经济法律制度的基本性质、内容和价值取向,因而构成了整个经济法律制度的理论基础,是经济法律制度内部和谐统一的重要保障,并对经济法治建设具有导向作用。
从法的运用角度看,经济法的基本原则具有指导经济法律解释和法律推理的功能,从而补充经济法律的漏洞,或防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。
基于这样的考虑,经济法的基本原则有:
经济自由(市场经济)原则,意思自治原则、诚实信用原则、公平竞争原则、最小限度干预原则。
其中,经济自由(市场经济)是总原则,而其它四个原则是对总原则的具体化,并且总原则对这四个基本原则具有指导、解释和限制的功能和作用。
(一)经济自由(市场经济)原则
经济自由,顾名思义,就是每个人从事经济活动——生产、分配、交换和消费——的自由,就是每个人没有外在强制从而能够按照自己的意志进行的经济活动。
它强调,经济活动应由市场机制自行调节而不应由政府强制指挥,政府的干预应仅限于确立和保障经济规则。
而在这些经济规则的范围内,每个人都应该享有完全按照自己的意志进行经济活动的自由都享有完全按照自己的意志进行生产、分配、交换和消费等经济活动的自由。
经济自由与市场经济有着天然的联系。
市场经济,又称自由市场经济,作为一种经济体系,其产品和服务的生产及销售完全由市场价格机制所引导,而不是像计划经济那样由政府所引导。
正如亚当·
斯密所说,“借助于追求他的个人利益,往往也使得他能更为有效地促进了这个社会的利益,.....我从来没有听说过有多少好事是由那些佯装增进公共利益而干預贸易的人所达成的。
”也就是说,经济自由就是指市场这只“看不见的手”会引导商品生产者,为了自身的利益去自由地竞争并满足社会(他人)的需要。
1.在我国,人们一般认为市场经济是一种法制经济。
其实,这远不能涵盖市场经济的丰富内容。
因为就其本质而言,市场经济是一种自由经济。
只有是经济自由,它才能够要求商品价格应完全由成本和市场供求因素来决定,一切从事生产与贸易的市场主体应该是完全独立的,且以追求利润最大化为目的,并能自主地对市场信息做出灵敏地反应。
在这个过程中,国家不应该进行干预。
国家制定的法律及其政府的责任,就是为创造这样一个良好的环境而努力,除此之外没有其它的特定目的。
2.显然,市场经济作为法制经济的真正含义,是指任何对市场的规范和政府干预,都必须建立在充分尊重市场机制的基础上,确保各市场主体能够在市场机制的作用下进行自由和公平竞争,使商品价格能够由自由流动的生产要素所形成的成本和市场供求关系来决定。
只有认识到市场经济的本质是自由经济,才能正确理解法治社会为什么要求政府“法无授权不可为”,而对企业和个人等市场主体则是“法无授权即可为”,并且要制定相应的“权力清单”、“负面清单”和“责任清单”。
3.市场经济之所以是自由经济,还因为它是建立在市场主体之间相互信任基础上的。
这也可以把市场经济理解为,是以一种信用或道德为基础的经济。
事实上,没有人与人之间的相互信任与合作,光靠法制的作用并不能实现自由竞争和起到市场对资源的有效配置。
所以,市场经济应该是自由经济、信用经济与法制经济三者的有机统一。
这也就是经济自由的基本内涵,也正是在这个意义上,我们将经济自由(原则)与市场经济(原则)等同。
4.这三者之间的关系是,信用与道德是经济自由(市场经济)的基础,自由与竞争是经济自由(市场经济)的本质特征,法制的作用与力量在于维护经济(市场经济)的信用或道德基础,保障自由和公平竞争的秩序,防止和制止市场主体在利益驱动下所进行的不正当竞争、或滥用垄断支配力量的行为。
(二)意思自治原则
意思自治原则,也称当事人意思自治原则,是民法的基本原则。
该原则是经济自由和市场经济精神在民法中的贯彻和体现,和经济自由(市场经济)原则有异曲同工之妙。
所谓当事人意思自治,是指市场主体依据其意志自由地进行经济活动,其核心是确认并保障市场主体的自由。
该自由相对于政府等而言,是免受其干预的自由,就市场主体和个人事务而言,是自主决定的自由。
意思自治原则作为一种法律精神,最早产生于古罗马时期的诺成契约,即一经当事人同意,契约即正式成立。
契约即合同,一般指私人(市场主体)之间的契约关系。
契约词源于拉丁文,原义为交易,其本质是一种契约自由理念。
契约自由就是从诺成契约演变而来的。
因此,该原则也常常被表述为契约自由原则和契约精神,尽管在严格的法学意义上,它们的含义是有所区别的。
1.契约自由原则,是当事人意思自治原则在合同法领域的体现。
它强调:
个人之间的契约或合同关系应根据契约当事人的自由意思决定,而不得受到国家的干涉。
其内容具体指是否缔结契约的自由(缔约的自由),与谁缔结契约的自由(对象选择的自由),订立什么内容的契约的自由(内容的自由),以何种方式订立契约的自由(方式的自由)。
2.契约精神,是当事人意思自治原则与契约自由原则的升华,就是指一种自由、平等、守信的精神,对市场交易和市场经济的发展有着至关重要的作用。
信守契约是契约精神的核心精神,体现在法律上就是诚实信用原则。
在契约未上升为契约精神之前,人们订立契约源自彼此的不信任,契约的订立采取的是强制主义,因为不信任而订立。
当契约上升为契约精神以后,人们订立契约源于彼此的信任,不信任不签订。
只要一方当事人因另一方当事人的行为遭受损害时,即可提起违约之诉,从而使自己的利益得到最终的保护。
3.正确理解意思自治原则,需要从以下几个方面来把握:
(1)主体意识:
要注重以人为本,强调个体的自主意识和独立意识。
同时,也就必须给予对方以平等地尊重;
(2)双赢理念:
真正的交易是一个双赢的结局。
交易的达成需要当事人之间的彼此理解和宽容,没有宽容和理解就无法达成契约,也就难以达成双赢的交易。
(3)妥协精神:
要实现双赢,还需要相互妥协,通过满足对方要求进能满足自我要求。
契约的达成,就意味着当事人自我意志的限制与约束,意味着彼此间的忍让与妥协。
当然,所有的让步与妥协都是建立在平等、自愿和法治基础的。
(三)诚实信用原则
诚实信用原则,简称诚信原则,主要是作为民法的基本原则而为世人所熟知,但其在当代法律中的作用却呈不断加强的趋势,不仅成为整个民法领域的“帝王条款”,而且已经发展成为所有市场经济法律的基本原则,也是现代法治社会的一项基本法律规则。
其最大的特点是具有扩充或限制法律的适用范围、填补法律空白、弥补法律漏洞的功能。
一般认为,诚实信用原则的基本含义是,当事人在市场活动中应讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益;
同时,它也要求政府在经济管理活动中应注意积极依法而为,既不能越权,也不能应作为而不作为,要恪守中立以维护双方当事人利益以及当事人利益与社会利益的平衡。
1.对市场主体而言,诚实信用原则要求其在市场交易活动中应当善意且忠诚守信,满足对方正当期待,为双方或多方期待利益的实现而提供必要的信息。
具体表现为:
①市场主体在经济活动中要诚实,不弄虚作假,不欺诈,进行正当竞争;
②市场主体应善意行使权利,不以损害他人和社会利益的方式来获取私利;
③市场主体应信守诺言,不擅自毁约,严格按法律规定和当事人的约定履行义务,兼顾各方利益;
④在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时,应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。
2.对政府而言,其在行使经济调控和市场监管职能时也必须遵守诚实信用原则,具体体现在行政法的合理性原则中。
依法行政是行政法的基本原则,但是在现代社会,要求法律对所有的政府行政行为都予以具体的、详细的规定是不可能的,也是不现实的。
而行政合理性原则指的是行政机关(即政府)的行为,不仅要合法而且要合理,也就是行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。
具体地说,行政机关在依法行政原则基础上行使的自由裁量权,应该符合以下条件:
①行政行为必须符合法律的目的;
②行政行为必须有合理的动机;
③行政行为应考虑相关的因素,而不考虑无关的因素。
总之,其合理性的解释与自由裁量行为的实施,必须接受诚实信用原则的支配或统领,行政合理原则是诚实信用原则在行政法中的发展和延伸。
3.诚实信用原则的出现,是经济自由(市场经济)发展的客观要求。
一方面,它主要是为了平衡当事人之间的利益关系,合同自由让位于社会公平的结果。
另一方面,它又是对意思自治原则的限制和有限否定,或者说是对意思自治原则功能的矫正。
诚信原则要求既行为人必须以善意的心理状态,从事一切有法律意义的行为;
也要求行为人在无法律明确规定的情况下,应当按照社会公认的方式来进行活动,且应不损害他人的合法权益。
4.同时,诚实信用原则也是市场经济活动的一项基本道德准则,是经济活动中最低限度的道德要求在法律上的体现。
它强制要求主体在进行经济活动的时候必须遵循基本的道德要求,以平衡主体之间的利益冲突。
因此,诚实信用原则也是做人的一项基本原则,体现了法治系统对人性的基本认识和基本态度。
(四)公平竞争原则
竞争是市场经济的核心和灵魂。
市场经济以利益为主导、以追求利益最大化为目的、以经济主体分散决策为前提、以价格信号为信息传递方式、通过竞争来实现资源配置的效率。
“市场经济之所以存在和市场经济之路所以成为现代社会唯一可行的发展道路,是因为市场经济可以创造最为有效的竞争条件,而竞争使市场经济成为迄今为止人类社会发展使上最有效率的经济体制”。
换言之,竞争机制是一种发现谁是市场最优者的机制。
竞争作为市场经济的内在要求,“公平”是其发挥积极作用的前提和基础,经济法应为各经济主体提供公平竞争的制度环境。
因此,公平竞争,指的是各个竞争者在同一市场条件下共同接受价值规律和优胜劣汰的作用与评判,并各自独立承担竞争的结果。
在此前提下,公平竞争原则包含平等竞争和有序竞争两个基本的维度。
1.所谓平等竞争,在市场经济条件下,就是要求机会均等。
要做到机会均等,至少包括以下四个条件的含义,即社会资源要平等地向市场主体开放,竞争的起跑线均等,市场主体同等地不受歧视,市场主体平等地拥有实现其经济目的的手段。
简单地说,就是要市场主体准入平等和竞争地位平等。
2.所谓有序竞争,关注的是市场竞争的秩序,其目的在于防范各种各样的不正当竞争行为。
这是因为,竞争既是市场经济的原动力,但竞争又同时具有否定自身的发展倾向。
即竞争的优胜劣汰机制可能产生垄断的结果,垄断反过来又排除和限制竞争,从而弱化市场优化配置社会资源的功能,妨碍技术进步,损害消费者福利,危害经济民主。
所以,强调竞争就是保护市场经济的根本,是维护市场主体利益、促进社会进步的基本要求。
在此意义上,国外学者把反垄断法称为“经济法宪法”、“经济的基石”、“市场经济的大宪章”等,并认为反垄断法及竞争法在(狭义的)经济法中占有核心和基本的地位,是经济法的“原则法”。
公平竞争原则的要求,不仅直接体现在竞争法——反垄断法和反不正当竞争法中,而且在经济法的各项制度诸如税收、金融、外汇、企业组织、合同等法律制度和具体执法及司法中,都必须考虑市场主体公平竞争的问题。
政府对经济的宏观调控和市场监管也应该做到公开、公平、公正,不得违背和破坏市场自由、公平竞争的客观法则。
唯有如此,才能真正实现经济竞争中内蕴的优化资源配置、提高经济效率的目的。
由此可见,公平竞争原则是经济法反映市场经济的内在要求和理念的一项核心的、基础性的原则,是经济法立法和执法的重要依据之一。
(五)最小限度干预原则
经济法在一定程度上体现了国家对经济生活的干预,即公权力对私生活的介入,最小限度干预原则就是对这种干预的警惕和限制,体现了有限政府的理念。
早期的经济法赋与了政府全面干预经济的权力。
随着我国经济体制改革的不断深入,市场开始在经济领域起基础性的调节作用,政府职能也在转变。
于是,适度干预或有限干预原则成为了经济法的基本原则。
在让市场在经济领域决定性作用的今天,将适度(有限)干预原则进化为最小限度干预原则,就是一种自然或必然的选择。
1.最小限度干预原则要求政府的干预是有限的,即通过对干预前提、限度和范围方面的限制,使干预维持在最小限度的强度内。
这种限制实际上划定了经济法对市场作用的界限:
第一,凡是市场能够有效运行的地方就不需要干预,市场始终在资源配置方面起决定性的作用;
第二,如果干预的成本超出市场缺陷所造成的损失,也不能进行干预,因为这种干预在经济学上缺乏效率。
因此,政府对市场的干预必须以市场缺陷的存在和干预的有效性为前提,使介入的强度维持在最轻的级别,干预必须是谨慎、有效的干预而不是随意的干预。
2.最小限度干预原则要求政府的干预应当遵循谨慎、合法的行为准则,以消除经济主体的经济自由和政府干预之间的紧张关系。
谨慎要求政府的干预是合适的且能实现目标;
政府的干预应是必须的,没有更合适的措施可供使用;
政府的干预应维持在最轻度的级别,对自由的限制程度不能超越达到其目的应该限制的程度。
合法则要求国家干预的目的和方法都必须符合法律,政府要按照“法无授权不可为”、“法无禁止皆可为”“法定职责必须为”的法治要求行事。
(1)法无授权不可为。
法无授权不可为,也称法无授权即禁止,特指政府权力(也称公权力)的行使必须经过法律的明确授权,凡是未经法律明确授予的权力都不是合法权力。
对公权力来说,法无授权即不可为,是现代法治国家通行的法律原则,也是在法学上的基本常识。
在市场经济条件下,对政府而言,法无授权不可为,强调的是政府主动干预行为的边界。
与之相对应,从法治的角度看,就是必须为政府制定一个权力清单,讲清政府应该干什么。
所谓权利清单,就是政府权力的明细表,将政府行使的职能、权限以明细表的方式排列起来。
政府只能按照依法律、法规确立的这个清单行使权力,清单之外不存在政府的职能和权限。
即权力清单之外不是政府可为的空间,若要作为则属禁止或违法之列。
(2)法无禁止即可为。
法无禁止即可为,也称法无禁止即自由,特指个人和市场主体的权利(也称私权利,或指公权力以外的权利)不需要法律的明确授权,其权利范围仅以法律禁止为限,即在法律禁止之外是自由的。
相应的,法无禁止即可为还有两个更为熟悉的表述,即法无禁止即权利,法无禁止不处罚。
对私权利来说,法无禁止即可为,也是现代法治国家通行的法律原则,是法学上的基本常识。
斯密在《国富论》中所说:
“每个人,只要他不违背正义的法律,就应允许他去按照他的方式去追求他的利益”。
在市场经济条件下,市场主体从事经济活动必须有充分的自由,否则就不是市场经济。
法无禁止即可为,就是要让人们可以放心大胆去做一切法律没有禁止的事,以充分调动人们的创造力和积极性,使整个国家富有活力。
而法无禁止即可为中的“禁止”,则是政府可以进行干预的另一个边界。
与之相对应,从法治的角度看,也必须为市场主体制定一个负面清单,明确市场主体不可以做什么。
所谓负面清单,是指一种国际上广泛采用的投资准入管理制度。
政府以清单方式明确列出禁止和限制企业投资经营的行业、领
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 教材 第三 第一章 经济法 基础知识 修改稿