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这些经营项目,本应由发包人自己组织完成,而依法委托承包人代为组织进行。
承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。
发包人从承包经营中获取经营利润,对承包经营活动承担相应的法律责任。
在承揽合同中,承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。
定作人提出定作的要求,由承揽人自主完成。
在这种商品经济关系中,定作人实际处于消费者的地位,而承揽人则是商品或服务的提供者。
承揽人以自己的名义完成承揽的项目。
定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务,而不能直接获取利润。
2、由于承包经营合同与承揽合同属于两种不同的法律关系,同是劳动者的第三方在参与承包经营劳动和承揽项目劳动中的用工关系也不一样。
在承包经营劳动中,如果承包人具有用工主体资格,由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系;
如果承包人不具有用工主体资格,基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的认识和相关法律联系,可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系。
而在承揽项目劳动中,如果承揽人具有用工主体资格,由其雇用的劳动者则与其形成劳动关系;
如果承揽人不具有用工主体资格,由其雇用的劳动者则与其形成雇佣关系。
3、在适用228号文件时不能随意扩大适用范围。
228号文件只对承包经营中的劳动关系作出了规定。
这里的承包经营特指发包方将自己生产经营范围内的部分或全部业务委托发包给承包人组织生产经营。
比较典型的如建筑工程中进行的转承包、分包工程项目,工业企业、商贸企业将其部分生产车间、柜台等实行租赁、承包经营等。
区分承包经营与承揽合同,主要看其承包的内容是否属于发包方生经营范围内的业务,同时注意该业务是临时性的、一次性的还是持续、反复进行的。
从本案看,甲方是从事织布、染色、印花及销售的印染企业,房屋维修不是其经营范围的业务,而是其生产经营的条件,是企业为了正常经营而临时出现的工作,并且这种工作不是持续进行的状态。
因此,甲乙双方实质上是签订的承揽合同,不应适用228号文件关于劳动关系认定的规定。
4、在适用228号文件时应该将其第一条和第二条内容结合起来认定。
第一条提出了用人单位与劳动者之间具备劳动关系的三条原则:
(1)用人单位提供劳动对象、生产资料或相应的劳
动条件;
(2)劳动者接受用人单位管理;
(3)用人单位与劳动者约定以货币形式支付劳动报酬。
第二条是对承包经营(生产)中劳动关系界定的特殊规定。
在适用第二条时,也应考虑
第一条的原则性规定。
从本案看,虽然李某工作的场所属于甲方所有,甲方工作人员为协助乙方做好维修工作,还提供了绳索,但上述行为产生的前提是甲乙双方的承揽关系,不能将此认定为甲方向李某提供了劳动对象、生产资料和相应的劳动条件,并由此认定李某与甲方存在劳动关系;
其次,李某并不受甲方的管理,如甲方的上下班制度、考勤制度等;
第三,甲方并未与李某就支付劳动报酬等有过约定。
5、对李某这一类的损害赔偿,目前未纳入工伤保险范围,但可以按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[XX]20号)中有关条款规定要求人身损害赔偿。
篇二:
承揽合同和建设工程合同的区别
承揽合同和建设工程合同的区别
承揽合同是一大类合同的总称,是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同,传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。
我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为:
“承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。
”在承揽合同中,完成工作并交付工作成果的一方为承揽人;
接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。
《合同法》中的承揽合同不包括建设工程合同。
由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点,法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。
《合同法》第287条“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。
”这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。
可以说,建设工程合同是一种特殊的承揽合同,因此,在实践中二者的区分也就更加困难。
根据《合同法》的规定,建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。
我们先来看一个案例:
建设工程施工合同与承揽合同的区别
XX年10月,日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件,案情大致是:
申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司
制造一个悬梁起重机,包括起重机的制作和安装。
合同约定竣工日期为XX年5月1日,每延误一天,需支付合同价款万分之5的延期违约金;
合同履行中发生的一切纠纷,由合同履行地的仲裁委员会解决等。
合同签订后,申请人按约支付工程款,被申请人未能按期交工,直到XX年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。
工程交付后,由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议,申请人向日照仲裁委员会(起重机的安装地)申请仲裁:
要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。
被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作,而起重机的制作是在被申请人所在地进行的,因此该合同是承揽合同,被申请人住所地才是合同履行地”为由,提出管辖权异议,认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定,建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地,而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。
因此,界定该合同的性质,决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。
对此,该仲裁委员会内部有两种不同的观点,由此引起笔者的注意,特撰此小文。
《合同法》第251条规定:
“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。
”第269条规定:
“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
”建设工程合同,实际上是承揽合同的一种特殊类型。
因此,《合同法》第287条规定:
“法律对建设工程合同没有特别规定的,适用法律对承揽合同的有关规定。
”根据《合同法》的规定,建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。
由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分,因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同
的区别。
现实中,建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性:
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。
在承揽合同中,承揽人必须按照定作人的要求,完成一定的工作,但定作人的目的不是工作过程,而是工作成果。
建设工程施工合同中,承包人也必须按照发包人的要求,或根据发包人提供的图纸资料,完成一项工程,发包人的目的,也不是工作过程,而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。
承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的,因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化,使它同市场上的物品有所区别,以满足定作人的特殊需要,这是与买卖合同的最大区别之处。
建设工程施工合同,同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸,为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。
两类合同中,承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务,不受合同对方的指挥,独立完成合同约定的质量、期限等责任,在工作成果和工程交付前,对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。
承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程,并承担风险,不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成,且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。
承揽合同中,承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务,而定作人则负有支付报酬的义务,两者的义务是相互的、对流的、有偿的。
建设工程施工合同中,承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务,发包人负有支付工程款的义务,两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性,大家的意见是一致的,但对两类合同的不同之处,可谓“仁者见仁、智者见智”,从网上搜到的以下两个案例,也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)XX年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司(以下简称上海东方公司)破产案时(见上海市浦东新区人民法院网),就债权人上海市建筑设计研究所有限公司(以下简称建筑研究所)申请优先受偿工程欠款一案,依据《建设工程质量管理办法》认定:
建设工程合同的标的是特指基本建设工程,如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同,不属于建设工程合同,而属于承揽合同的范畴,因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同,而非《合同法》286条所指的建设工程合同。
浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由,裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏,一审法院从合同名称入手,认为该合同属于建设工程施工合同。
而二审法院采纳了被告的上诉意见认为:
当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”,合同标的为可拆分物,主要依赖承揽人之技术特点进行施工,最终之安装仅是制作过程之延续,并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。
笔者认为,建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处,主要体现在以下三个方面:
1、合同标的物的区别。
建设工程施工合同完成的工作构成不动产,即合同标的物是不动产物,包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物,而承揽合同完成的工作则不构成不动产的,即标的物一般是指动产。
国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定:
“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
”《建设工程安全生产管理条例》
第2条第2款规定:
《建筑业企业资质管理规定》”第2条第2款规定:
“本规定所称建筑业企业,是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。
”从上述规定可以看出:
建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程,三类工程的共同点就是:
工程施工完成后,均构成了不动产物,包括完全不动产物和类不动产物。
(1)完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。
不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目,如办公楼、厂房、码头、公路等,但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目,如民宅、垃圾站、传达室等。
不动产物的建设,通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制,当事人不得违反规定自行约定。
例如,发包人拟投资建设一座厂房,必须经过有关部门的审批,办理土地使用、占用手续,符合有关规划要求,办理开工许可证等。
国家建设主管部门制定的工程类别及等级中,把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类,从中可以看到,上述工程的共同点是,工程完成后均成为了完全不动产物。
因此,凡是为施工完全不动产物而签订的合同,均是建设工程施工合同。
那么在不动产物上的施工行为,是否是建设工程施工合同的内容呢?
笔者认为:
在不动产物上的施工行为,如果行为的后果添附在不动产物上,并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分,由此签订的合同,笔者认为也应当定为建设工程施工合同,而不能认定为承揽合同。
例如室内装修活动。
该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小,但装修行为的后果,通常成为了不动产物上不可分割的部分,因此也是建设工程施工合同的内容,而不是承揽合同的内容。
实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区,即有人认为:
建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程,建设工程的要求较高,因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同,而应属于承揽合同,如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同,而不是建设施工工程合同。
笔者对此持不同看法:
个人建造的住房,也构成不动产;
个人住房虽然工程较小、难度比较小,建设要求不高,但也是房屋建筑,《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。
应当包括个人住房在内的各类建筑。
另外,个人建造住房,同样需要取得有关部门的许可,施工中同样具有一定的危险性,同样需要具有一定资质的人员进行施工,因此,为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。
(2)部分类不动产物,包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。
有人认为:
室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物,不构成民法意义上的不动产物,归属于可拆分物,因此,该类合同主要是依据加工方的技术而签订,应当认定为加工承揽合同,方符合立法之精神。
施工上述类不动产物时,不能孤立的只从物的分类来分析,还要结合下面第2个不同之处,即对合同主体的要求来分析。
2、合同主体的区别。
建设工程施工合同的承包人为特殊主体,法律对承包人有特殊要求,即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。
而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下,合同双方为一般主体。
(1)《建设工程安全生产管理条例》第3条规定:
“建设工程安全生产管理,坚持安全第一、预防为主的方针”;
《建筑业企业资质管理规定》第1条规定:
“为了加强对建筑活动的监督管
理,维护公共利益和建筑市场秩序,保证建设工程质量安全,根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规,制定本规定”。
由于建设工程施工过程一般较长,施工中需要一定的技术,过程存在一定的危险性,建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全,因此需要由有技术、有能力的队伍来建设,另外建设工程的质量的好坏,可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益,国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。
因此,为了加强建设工程安全生产监督管理,保障人民群众生命和财产安全,国家对建筑业企业实行资质管理,以加强对建筑市场的管理。
(2)《建筑法》第26条规定:
“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
”第29条规定:
“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;
?
禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”;
《招标投标法》第26条规定:
“投标人应当具备承担招标项目的能力;
国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件”;
《建筑业企业资质管理规定》第2条规定:
“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质,实施对建筑业企业资质监督管理,适用本规定”;
第3条规定:
“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。
此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。
以上都是法律法规的强制性规定,违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。
由此可见,建设工程合同对承包人不但有要求,而且对承包人的要求是十分严格的。
企业承揽工程,必须依法取得相应等级的资质证书,并在资质等级许可的范围内承揽工程。
反过来讲,凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目,都是工程的范畴,围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。
(3)建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。
其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。
专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质;
劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。
从上述资质分类看,国家对从事上述工程的企业,包括施工总承包、专业分包和劳务分包,均实行资质管理,企业均需办理相应的资质证书,否则,不能承揽工程,也不能承担工程施工任务。
建设工程施工合同中的承包人,必须具备相应的施工资质,才能承揽工程,否则,双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。
因此也可以说:
凡是必须具备上述资质才能施工的项目,就是建设工程,为此签订的合同,就是建设工程施工合同。
现实中,当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。
从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出:
安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。
如果无资质的要求,就是承揽合同;
反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。
还要注意的一个问题就是:
有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同,只能认定合同为无效合同,而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。
3、结算方式的区别。
通常情况下,建设工程施工合同签订时,合同价款是不确定的、暂定的,需要双方当事人根据合同履行情况,通过专门的工程造价咨询单位,依据国家或地方编制的
缔约过失责任与合同违约责任的区别
请结合实际工作谈谈要约邀请、要约、承诺、履行
XX年4月1日,某建筑公司为买进一批水泥,向乙水泥厂发出了信函,内容如下:
我公司急需某种型号水泥100吨,如果你厂有货,请来函电告知,具体价格面议。
乙水泥厂收到该信后,给建筑公司回了一封信,建筑公司4月10日收到乙厂报价信函,内容为:
我厂有你公司需要的水泥,价格为每吨450元,如果同意购买,请在4月20日之前给予答复。
建筑公司认为乙水泥厂的价格合理,于是4月12日向乙厂发出表示同意乙厂的条件的信函,于是双方按照约定条件履行合约。
(1)属于要约:
在本案例中,乙水泥厂发给建筑公司的信为要约,因为根据合同法,要约是以订立合同为目的而由相对人受领的意思表示。
以上信件符合要约的要件。
(2)要约邀请:
在本案例中,甲水泥厂发来信函价格议定、乙厂发来信函约定价格这些是属于要约邀请,根据合同法,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
以上信件符合要约邀请的要件。
(3)承诺:
在本案例中,乙厂在规定时间内发来的回复函属于承诺,根据合同法,承诺是指是受要约人同意要约的意思表示。
以上信件符合承诺的要件。
(4)履行:
在本案例中,乙厂和建筑公司都最后达成一致属于履行合约,根据合同法,履行是指指的是合同规定义务的执行,以上信件符合履行的要件。
篇三:
保证合同一般保证责任连带保证责任区别何在
1\保证合同一般保证责任连带保证责任区别何在
案例:
XX年3月,张某向王某借款4万元,约定借款期为一年,李某提供担保保证,双方签订了保证合同,但并未就担保方式作出明确约定。
该笔借款在约定期限届满后,张某没有如约偿还,王某遂于XX年8月向人民法院提起诉讼,请求保证人李某代张某偿还借款的本金及利息。
李某辩称,自己只有在张某无能力偿还该借款后,才为其偿还借款。
张某现在仍有可以偿还借款的财产,王某应起诉张某而非起诉他,且借款期限已届满,王某已无权请求自己赔偿,因此请求法院驳回张某的诉讼要求。
人民法院据张某与王某签订的保证合同认定李某的保证方式是连带责任保证,而非一般保证,未超过保证期,遂判决李某偿还该笔借款。
解析:
《担保法》规定,保证人的保证方式有一般保证和连带责任保证两种。
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即在主合同纠纷未经起诉或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,且保证人和债务人约定采用“一般保证”这种保证方式时,必须有明确的约定,否则会被推定为连带保证责任。
《担保法》第19条规定:
“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
”在连带责任保证中,债务人和保证人的责任没有先后之别,只要债务人届期不履行债务,债权人就可以在保证期间内要求债务人或者保证人履行债务。
另外,保证期间与普通诉讼时效期间有所不同,保证期间为除斥期间,不得适用诉讼时效期间关于中止、中断、延长的规定,保证期间当事人可以自由约定,若未约定,则推定为主债务履行期届满之日起6个月。
约定中含保证责任直至主债务本息还清为止类似内容的,视为约定不明确,推定为2年。
本案中,由于李某没有对保证方式作出明确的约定,而被人民法院推定其承担连带责任保证,保证期间推定为6个月,即在XX年9月之前,王某有权请求李某承担保证责任,因此,法院判决李某承担还款责任。
此案提醒我们,在保证活动中一定要区分一般保证责任与连带保证责任,以避免不必要的麻烦。
?
2、【案情】
王某和李某经常有生意来往,王某在XX年资金周转困难的时候,向李某借款20万元。
后因王某和李某感情日益浓厚,两人于XX年5月1日正式登记结婚。
后因双方都成了夫妻,李某也未向王某提出还款一事。
XX年12月份,双方因家庭琐事发生争执,李某考虑到自己的经济能力不如王某,自己应存一笔私房钱养老,所以要求王某归还20万元借款。
王某认为自己还和李某是夫妻,李某并没有提出离婚,所以在婚姻存续期间,李某不能要求自己归还欠款。
【分歧】
债权人能否向已成为妻子的债务人主张债权?
第一种观点,认为李某和王某是夫妻,如果李某仅提出要求归还欠款,而不要求离婚,法院应驳回其诉讼请求。
第二种观点,虽然李某和王
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