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侵权责任归责原则有几个,其体系如何构成,存有分岐。
在提出归责原则的科学体系时,有必要对既有的观点进行分析。
民法学者所提出的侵权责任归责原则结构,主要以下三种不同的观点:
一元归责原则说、二元归责原则说和三元归责原则说。
一元归责原则说认为,侵权责任的归责原则只有一个,即过错责任原则。
其他人的责任、动物的责任或者建筑物的责任实际上都是因为人的过错的责任。
这种观点否认在过错责任之外确认任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权法领域的新问题。
二元归责原则说认为,侵权责任的归责原则应为两个,过错责任原则和无过错责任原则。
对于一般侵权行为,适用过错责任原则,对于特殊侵权行为,适用无过错责任原则。
适用无过错责任原则的,需要法律做出特别规定。
三元归责原则说主要又有两种观点:
一种观点认为侵权责任归责原则有过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。
过错责任原则是适用一般侵权行为的一般原则,严格责任原则是适用于各种特殊侵权行为的原则,而公平责任原则是为弥补过错责任的不足,不补救当事人的损害而存在的一项归责原则。
另一种观点认为侵权责任归责原则有过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。
这种观点将过错推定责任原则作为一种单独的归责原则,将公平责任不再作为一种独立的归责原则,只是将其作为一种责任形式。
三、归责原则的科学体系
(一)既有观点的分析
一元归责原则说将过错责任原则作为唯一的侵权责任归责原则,强调了过错在确认和追究侵权责任中的核心作用;
二元归责原则说将无过错责任与过错责任原则并列,揭示了特殊侵权行为中证明加害人过错的困难,有利于对受害人利益的保障;
三元归责原则说或将公平责任原则作为归责原则,具体实践了民法公平原则,或者过错推定责任作为独立的归责原则,看到了过错证明的不同情况,以上各说都具有合理性。
但是,几种观点也各有一定的不足。
一元归责原则说认为过错责任原则是唯一的侵权责任归责原则,未能正确处理过错证明的复杂情况:
有的情况下,受害人即可证明加害人的过错;
有的情况下,受害人难以证明加害人的过错;
还有的情况下,加害人是否有过错都是值得怀疑的。
这样,单一的过错责任原则在适用起来就有很多麻烦,因而需要将过错责任原则根据不同的情形具体化、类型化。
二元归责原则说和三元归责原则说均将无过错责任看作侵权责任的归责原则,虽然无碍具体情况下的法律适用,但其名称没有真正揭示侵权责任的承担基础;
虽然有利于对受害人利益的保护,但不能深刻地说服加害人承担责任的合理性;
虽然对于发挥侵权法填补损害的功能具有积极意义,但对于预防损害功能的发挥却难有促进。
至于三元归责原则说之一将公平责任看作侵权责任的归责原则,有学者从法律依据、具体的适用对象以及认识规律等方面予以反驳,其理由值得赞同。
(二)侵权责任归责的核心是过错
我们认为,侵权责任归责的核心是过错,归责原则也必须体现过错。
理由有二:
其一,过错责任是法律责任设定理论根据的必然结论。
法律责任的实质是,一旦行为人做出了违反法律义务的行为,国家就代表着社会群体对该行为人提出谴责、责备,并依此认为该行为人应当承担不利后果。
而国家设定法律责任的理论根据主要是两种:
行为人具有自由意志;
行为人对法律义务的预约性同意。
从伦理学上看,人的意志是自由的,人可以在多种行为动机诱因、多种可供选择的行为中自主地选择动机、选择行为;
每个行为人无论是选择向善,还是选择作恶,都是出于个人自决。
另一方面,法律义务都是经过行为人事先同意的,其中,法定义务是全体社会成员通过参与民主立法而同意的,约定义务是行为人通过订立契约直接同意的。
这样,每个人自由地选择了违反事先同意的法律义务,其意志便是应指责的,都应因意志自决而对自己所选择的行为负责。
在侵权法中,行为人出于自由意志,在有多种选择可能的情况下,自主地选择那些对他人有害的不法行为时,便是过错的主观心理状态。
这种意志选择上的过错,如果造成损害后果的发生,就最终成为要求不法行为人承担赔偿责任的理由。
因而,法律责任的设定一般要以违反法律义务的行为人存在着过错为前提,过错责任原则应是法律责任最一般、最基本的责任原则。
其二,过错责任是侵权法预防功能的必然要求。
预防损害发生的功能,是侵权行为法的重要功能之一。
侵权行为法的预防功能,通过具体的侵权责任制度体现。
全部侵权责任制度如何体现这一功能?
须通过过错责任原则的具体化实现。
根据过错责任原则,法律只要求那些有过错的行为人承担责任。
如果行为人没有过错,即使因其行为造成了他人的损害,也不须承担责任。
由于有过错的加害行为是行为人能够控制的,而无过错的加害行为是行为人不能控制的,侵权行为法通过对加害行为甄别,仅对那些有过错的行为人作出制裁,就向所有人传递一个信息:
如果有人能够不造成、防止损害的发生而导致损害发生,那么让其赔偿损害是不得已的。
反过来,有理性的人就会对这些的信息作出反应,从而在遇到类似情形时选择那些向善、不造成或者防止损害发生的行为。
这样,侵权行为法的预防功能即得了实现。
我们之所以不造成“无过错责任”为侵权责任的归责原则,是因为该原则认为无过错的行为是行为人不可控制的行为,而对于那些行为人不能控制的行为,即使在造成损害后果时让行为人承担损害赔偿责任,也只是为了填补受害人的损害。
因为行为人对其行为造成损害后果无法选择、无力控制,损害后果的发生不由行为左右,无论如何制裁行为人、恫吓行为人,都无法避免类似的损害再次发生。
这就让侵权行为法的预防功能沦为空谈。
所以,必须对“无过错责任”进行改造,使其体现侵权行为法的预防功能。
(三)基于过错的三元归责原则体系
既然全部侵权责任制度都要体现侵权行为法的预防功能,是否就实行单一的过错责任原则?
也不是。
因为以行为人的过错为根据确认、追究其侵权责任,只是理论上的说明。
由于法律责任的承担须以证据为支撑,在司法实践中行为人的过错又有如何予以证明的问题。
在多数情况下,行为人是否具有过错显而易见,一般人均可予以证明;
在一些情况下,行为人是否具有过错一般人就不太容易证明,只有专业人士才清楚行为人的行为构成过错与否;
在另一些情况下,行为人实施的活动本来是合法的,但一开始实施这些活动就会对人们造成危险,这些活动造成损害发生之后,专业人士也难以证明行为人是否具有过错。
根据对行为人加害行为的过错进行证明的不同难度,应采取不同的证明模式来确认行为人的行为过错:
对于那些社会一般人无可予以证明的行为过错,让受害人承担行为过错的证明责任即可;
对于那些只有专业人士才能证明的行为过错,让加害人承担行为过错的证明责任,因为加害人既然能够实施这种行为,应是该方面的专业人士;
对于那些连专业人士也难以证明的行为过错,无需证明而直接从行为造成损害的事实认定行为人的行为过错,让行为人认识到从事这些危险活动本身就是不应该的,从而通过限制这些活动预防损害的发生。
对于第一种模式,称之为“普通过错责任”;
对于第二种模式,称之为“推定过错责任”;
对于第三种模式,称之为“认定过错责任”。
这样,由普通过错责任、推定过错责任和认定过错责任构成的科学的归责原则体系便建立了起来。
第二节 普通过错责任
一、普通过错责任的基本含义
普通过错责任,又称过错责任或者过失责任,是指以过错为行为人承担侵权责任的根据,行为人的过错由受害人予以证明的归责原则。
《民法通则》第106条第2款规定,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。
”通常认为,该款是关于普通过错责任的规定。
这一归责原则具有如下内涵:
其一,以过错为行为人承担侵权责任的根据。
普通过错责任原则以过错为根据追究行为人的侵权责任,将过错作为侵权责任的必备要件。
如果行为人实施了违法行为,造成了受害人的损害,且具有过错,那么即应承担侵权责任。
否则,行为人不应承担侵权责任。
正如德国学者耶林所说,“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧一般地浅显明白。
”这一论述形象地说明了普通过错责任的责任根据。
需要指出的的,在特定情况下,过错不但是行为人是否承担侵权责任的根据,而且是承担多大范围侵权责任的根据。
其二,行为人造成受害人的损害事实不能作为认定过错的根据。
作为一种主观责任,普通过错责任是否构成应依行为人的主观心理状态来确定,而不是依行为的客观方面来确定。
行为的客观方面,包括违法行为本身以及违法行为所造成的损害事实,都只能是认定行为人是否具有过错的客观前提,但不是最终的过错根据。
由于违法行为和损害事实等客观情况都不能说明行为人是否具有主观过错,因而普通过错责任的构成要件中,主观过错与违法行为、损害事实之间都是相互独立的。
其三,行为人的过错由受害人予以证明。
适用普通过错责任的侵权行为,都是是否具有过错较为明显的一般社会行为。
行为人造成受害人损害的行为是否具有过错,由受害人举证证明。
如果受害人不能举证证明行为人的行为具有过错,那就说明行为人的行为是正当的,即使造成了受害人的损害,也不应承担侵权责任。
其四,行为人可以自己无过错主张免责。
普通过错责任以行为人的过错为确认和追究侵权责任的根据,并且过错由受害人加以证明,那么只要受害人不能证明行为人实施的侵权行为具有过错,行为人即可以自己没有主观上的过错为由不承担侵权责任。
当然,除了过错抗辩之外,行为人还可以以侵权责任的其他构成要件不具备为由主张免责。
二、普通过错责任的理论根据
普通过错责任缘何在历史上长盛不衰,自有其深刻的理论根据。
一方面,普通过错责任是伦理学逻辑的必然。
一般地,每个人是一个独立、平等、自治的个体,能够预测自己行为的结果;
他可以为实现自己的目标设定一套行为方式,并经由自己的努力实现这一目标。
如果在实现这个目标的过程中其行为对他人造成了损害,那就应该承担由此产生的责任。
对此,王泽鉴先生指出,“个人就自己过失行为所肇致的损害,应负赔偿责任,乃正义的要求;
反之,若行为非出于过失,行为人已尽注意的的能事时,在道德上无可非难,应不负侵权责任。
”
另一方面,普通过错责任兴起于自由竞争资本主义时期,也有深刻的经济根源。
如果每个人都对其在任何情况下所致的损害负责,就必然使个人动辄得咎,行为自由受到限制,从而妨碍自由竞争。
而按照普通过错责任原则,一个人如果仅仅是因为做了某事是不需要承担责任的,只有在有过失的情况下才对其造成的损害负责。
这就保障了人们的行为自由,保护了人们通过自由竞争获取的利益,对促进资本主义的发展起了重要的作用。
同时,“人人尽其注意,一般损害亦可避免,社会安定亦足维护”,确立普通过错责任也无碍社会整体利益。
三、普通过错责任的适用范围
普通过错责任适用于一般的侵权行为。
一般的侵权行为,是由行为人实施并承担责任、是否具有过错易于证明的侵权行为。
通常,社会上一般人均可毫无困难地证明行为人是否具有过错的行为,法律都不会做出特别规定。
所以从立法看,只要法律没有特别规定适用其他归责原则的情形,都适用普通过错责任;
而在法律有特别规定的情况下,才不适用普通过错责任。
根据《民法通则》第106条第2款和《民法通则》相关条文的规定,侵害他人财产(第117条)、侵害他人知识产权(第118条)、侵害他人生命健康权(第119条)、侵害他人姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权(第120条)等,都适用普通过错责任。
此外,根据有关司法解释的规定,侵害人格权、侵害法律保护的财产利益和人格利益、违反安全保障义务的侵权行为、商业领域中的侵权行为、恶意诉讼等,也适用普通过错责任。
四、普通过错责任的适用方法
(一)责任构成要件的要求
作为最普遍适用、行为过错与否最容易观察的侵权责任归责模式,其责任构成要件也是最典型的。
适用普通过错责任,侵权责任的构成要件有四:
损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。
这四个要件缺一不可。
(二)举证责任
适用普通过错责任,应当按照民事诉讼证据的一般举证规则,即“谁主张、谁举证”,由受害人举证证明侵权责任的全部四个要件,行为人不承担举证责任。
受害人既要证明所受损害,要证明行为人实施了不法行为,又要证明其所受损害因加害人的不法行为造成的,尤其要证明行为人实施不法行为时具有主观过错。
(三)行为人的过错程度对责任承担的影响
适用普通过错责任,由于一般人即可证明行为人是否具有过错,过错程度也是可以区分的。
加害人的过错程度,对侵权责任的构成和赔偿的范围,都有重要的影响:
其一,某些情况下,侵权责任的构成需要比较严重的主观过错。
例如第三人侵害债权的侵权责任构成,须以第三人出于主观上的故意为要件,而过失不能构成侵害债权的行为;
其二,在与有过失的情况下,受害人的过错程度要与加害人的过错程序进行比较,按照各自的过错程度确定责任的比例,此时,加害人的过错程度对责任的范围具有影响;
其三,在共同侵权情况下,共同加害人对受害人须承担连带赔偿责任,但在各加害人之间应当按照过错程度确定他们各自的责任份额;
其四,在确定精神损害赔偿责任时,加害人的过错程度是精神损害赔偿数额的首要考虑因素。
故意侵权的,损害赔偿数额应高;
过失侵权的,损害赔偿数额应较低。
(四)受害人的过错对责任承担的影响
适用普通过错责任,受害人的过错对责任承担有重大影响。
《民法通则》第131条规定,“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。
”根据该条规定,受害人对于损害发生的过错虽然不能免除行为人的侵权责任,但可以减轻其责任。
当然,如果受害人的过错比较严重,而行为人的过错比较轻微,行为人也只承担很轻的侵权责任。
(五)抗辩事由
由于适用普通过错责任须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错等四个要件,因而凡与四个要件不符合的情况,都可成为普通过错责任的抗辩事由。
例如,与损害事实要件不相符合的损害不存在,与违法行为要件不相符合的依法执行公务、正当防卫、紧急避险、自助行为以及受害人的同意,与因果关系要件不相符合的不可抗力、意外事件、第三人的过错、受害人的过错,以及与主观过错要件不相符合的过错抗辩,都是合适的抗辩事由。
可以说,凡是侵权法上的抗辩事由,都可以适用于普通过错责任。
第三节 推定过错责任
一、推定过错责任的基本含义
推定过错责任,是指以过错为行为人承担侵权责任的根据,从损害事实推定行为人具有主观过错的归责原则。
此处所称“推定”,是指从已知的事实推论未知事实,换言之,就是根据已知的事实对未知的事实进行推论和认定。
过错推定,就是从已知的受害人损害事实推论行为人具有主观过错。
推定过错责任原则具有以下内涵:
与普通过错责任一样,推定过错责任确认和追究行为人的侵权责任仍然以过错为根据,主观过错也是适用推定过错责任的必备构成要件。
虽然行为人的主观过错是从损害事实中推定的,但推定过错责任并没有将损害事实与主观过错作同一看待,二者仍然是侵权责任构成中相互独立的要素。
其二,行为人造成受害人的损害事实作为认定过错的间接根据。
虽然是主观归责,但推定过错责任不是纯粹的主观责任,它在主观过错的确定上就首先从受害人的损害事实这一客观前提出发,并将损害事实作为认定行为人主观过错的间接根据。
但是,损害事实作为认定行为人主观过错的根据并不是终局的,行为人还有反驳的机会。
其三,行为人的过错不必由受害人证明,而由行为人证明自己无过错。
一方面,适用推定过错责任,受害人仅需证明行为人的行为与损害后果之间具有因果关系,而不必证明行为人在实施违法行为时是否具有过错;
另一方面,适用推定过错责任,采取过错的举证责任倒置,由行为人就其没有过错进行反证,证明自己没有过错。
如果行为人提出的反证不能成立,就确定行为人具有过错。
与普通过错责任一样,适用推定过错责任时,行为人也可以自己虽然实施了侵权行为但没有过错而主张免责。
不过,受害人不能证明行为人有过错,行为人并不能免责。
行为人不能证明自己没有过错的,也应承担侵权责任。
只有行为人自己举证证明自己没有过错,才能主张免责。
二、推定过错责任的理论根据
普通过错责任的主要目的在于释放人的自由,促进社会经济的发展。
作为保护被告利益的手段,普通过错责任将规制的核心限定于主观故意,从而与侵权法整体上确立的行为人中心主义相一致,担负着限制行为人承担责任范围扩大的功能。
但随着19世纪末期以来现代工业的迅猛发展、科技水平的不断提高和意外事故的与日俱增,普通过错责任的适用遇到了挑战。
这是因为过错本身是一个不断发展的概念,它随着社会政治、经济、科技以及人们知识水平的不断变化而变化。
在许多案件中,受害人由于科技水平和知识水平的限制,很难证明行为人是否有过错,其损害常常不能获得赔偿。
这种情况产生两方面的后果:
一方面受害人对判决的结果不满,并因此对法律实现正义的目的产生怀疑,另一方面,对行为人来说是一种放纵,行为人会因法律上的不归责而继续或扩大自己的这一行为,这对法律所期望的稳定的社会秩序来说,不能不说是一种破坏。
因而,过分强调个人主义的意志自由哲学和以此为基础的普通过错责任,已经不能适应成熟经济对个自由作出适当干预的需要,推定过错责任因之应运而生。
推定过错责任的合理性,在于过错推定把证据法上的规则,即举证责任的倒置引入民事责任的归结和认定领域,让加害人证明自己没有过错,从而达到保护受害人的目的。
在受害人证明其损害系由行为人的侵权行为造成之后,推定过错责任不再要求受害人进一步证明行为人的过错,而将证明过错存否的负担巧妙地给了行为人,由行为人证明无过错,且非经反证不能免责,这就减少了受害人的举证负担,大大增加了受害人获得赔偿的机会。
把侵权法的倾向性直截了当地在制度中表现出来。
如果说普通过错责任是主要体现行为人中心主义的归责原则,那么推定过错责任就是主要体现受害人中心主义的归责原则。
当然,推定过错责任并非无端将不利后果强行于行为人。
法律在推定行为人有过错之前,行为人有举证反驳的权利。
如果能够证明自己没有过错,行为人就不承担责任。
只有在损害事实和因果关系成立,而行为人又不能证明自己没有过错,又没有有效的抗辩事由时,才推定过错成立,并承担民事责任。
事实上,由于行为人常常更了解损害发生的起因,因而也有责任就其行为有无过错进行举证。
所以,推定过错责任同样兼顾了行为人的利益。
三、推定过错责任的适用范围
与普通过错责任不同,推定过错责任的适用需要法律明确规定。
根据我国法律规定,下列情形适用推定过错责任:
(1)地面施工致人损害的侵权行为。
《民法通则》第125条规定,“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。
”
(2)建筑物致人损害的侵权行为。
《民法通则》第126条规定,“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。
”(3)人工构筑物、堆放物、植物致人损害的侵权行为。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第一款规定,“下列情形,适用民法通则第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外:
(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;
(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;
(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
”(4)医疗行为致人损害的侵权行为。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第一款规定,“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:
……(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
除上述规定以外,还有哪些情形应当适用推定过错责任,理论上值得讨论。
我们认为,既然推定过错责任是为了解决社会上一般人难以证明加害人过错的困难,那么凡是专业技术领域的侵权行为,只要不属于危险活动,都应适用推定过错责任。
从司法实践看,各种类型的专家实施的侵权行为,包括医师的侵权行为、律师的侵权行为、会计师的侵权行为、工程师的侵权行为、各种技师的侵权行为等,都应适用推定过错责任。
四、推定过错责任的适用方法
与普通过错责任一样,推定过错责任的构成要件也有四个:
四个要件仍然缺一不可。
适用推定过错责任,受害人仍应证明其损害事实、行为人的违法行为以及二者之间的因果关系,但对于行为人的过错,不要求受害人以予以证明,而是实行推定,即从受害人所受损害与行为人的违法行为的因果关系中,直接推定行为人具有过错。
如果行为人认为自己在主观没有过错,则须自己举证证明。
证明成立者,推翻对行为人过错的推定,不论行为人的侵权责任;
拒绝证明、证明不足或者不能证明者,即推定行为人具有过错,并应向受害人承担侵权责任。
普通过错责任将过错区分为不同的程度以确定行为人的不同的责任,但是在推定过错责任,由于行为人的过错是推定的,过错本身具有一定的或然性,其过错程度的大小就很难确定了。
有一种观点认为,过错推定通常是对过失的推定而不是对故意的推定,例如某个物件因遇风吹从阳台上掉下,可推定所有人因疏忽大意未采取防范措施。
而故意的行为通常是确定的,可从外在的行为中表现出来,故不适用过错的推定。
这一看法不无道理,但无论是对过失还是故意的推定,过错推定都不易确定过错程度。
由于在推定过错责任,行为人的过错大小不予区分,因而其过错程度对责任承担没有影响。
在普通过错责任,严格区分加害人的单方过错与双方当事人的混合过错,并要求在混合过错的情况下适用过失相抵规则。
但是推定过错责任,由于过错本身是推定的,很难确定被推定出来的行为人的过错程度,并以此与受害人的过错相比较,所以也就很难适用过失相抵规则。
适用推定过错责任,行为人可以自己无过错主张免责。
行为人如何证明自己无过错?
有的情形,法律仅规定了一般原则,如《民
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