张全乐诉中国专利局专利复审委员会案Word文档下载推荐.docx
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1992年11月21日作出驳回该申请的决定。
张全乐不服,于1993年1月12日向专利复审委提出
复
审请求。
专利复审委在1995年8月11日第614
日前提出的,故适用修改以前的专利法的有关规
定。
依据《行政诉讼法》第54条第1项的规定,判决如下:
维持中华人民共和国专利局专利复审委员会1995年8月11日第614号复审决定。
【法理分析】
发明专利、实用新型专利与外观设计专利对新颖性的判断标准不同。
其中,针对发明和实用
新型而规定的新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开
发表过,在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由
他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
针对外观设计而规
定的新颖性是指应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观
设计不相同或者不相近似。
以上规定都是从反向的角度对新颖性进行定义,即只要不属于
法律规定的任意一种情况,发明创造就具有新颖性。
具体说,丧失新颖性有四种情况:
(1
)以出版物方式公开。
无论是发明、实用新型,还是外观设计,都会因公开发表过
而丧失新颖性,构成出版物公开的条件是:
载体是出版物,公开范围不仅是国内而且也包括
国外。
(2)公开使用。
因公开使用而导致丧失新颖性仅仅限于国内,主要是为了
避免在国外对公知公用技术进行取证的麻烦。
(3)以其他方式为公众所知。
仅针
对发明和实用新型而言,指以语言、演示等公开出版物和公开使用之外的方式进行的公开,
但不包括在国外的以这种形式进行的公开。
(4)抵触申请。
关于抵触申请的内容
将在后面详述。
我国对新颖性的概念采用的是混合式,即对出版物来说不受地域的限制,在理论界称之为绝
对新颖性;
而将公开使用或以其他公开方式限于国内,采相对新颖性,对此,有的学者认为
随着对外交流的频繁,借鉴国外公开使用但又未以公开出版物为载体的产品已多有发生,为
确保专利申请的质量,建议在修改专利法时,全部改为绝对新颖性。
参见张清奎:
《对专利法新颖性条款的修改意见》,载中国知识产权研究会专利委员会编:
《专利的理论
研究与实践探索》,26页,北京,专利文献出版社,1995。
无论绝对新颖性还是
相
对新颖性,判断是否公开的关键都是看该技术是否“为公众所知”,即无论何种公开,都要
使有关的技术处于为一般的公众所公知的状态,并且所公开的技术内容是充分、完整、详细
、清楚,使本领域的普通技术人员能够独立实现,至于被几个人知道都不影响“为公众所知
”的认定。
以上所述的破坏发明创造新颖性的前三种情况中出现的技术即构成现有技术,也
称已有的技术,不仅是判断新颖性的基础,同时也是判断创造性的基础。
为了确保申请人的
权利,又规定并不是所有的现有技术都导致新颖性的丧失,而规定了不丧失新颖性的例外〖
ZW(〗《专利法》第24条规定:
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内,有下列情形之
一的,不丧失新颖性:
(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
(2)在规定
的学术会议或者技术会议上首次发表的;
(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
〖ZW)
〗,
该例外并不是新颖性构成要件上有什么例外,而是判断新颖性的时间点上的例外,即法律赋
予一定条件下公开的技术一个宽限期。
该宽限期不同于优先权日。
如果在公开日至申请日之
间有他人申请了相同的其独立作出的发明创造或者在此期间申请人本人或他人再次公开,申
请人的申请会丧失新颖性。
另外,如果申请国外专利,该宽限期对其他国家无效,上述公开
会导致专利申请丧失新颖性,这也是该宽限期的保护存在一定风险所在。
所谓抵触申请是指在本专利申请前由他人向专利局提出的、并且是记载在本专利申请日以后
公布的专利申请文件中的同样的发明或者实用新型。
它也能导致新颖性的破坏。
抵触申请不
同于上述的现有技术参见吴伯明、黄益芬主编:
《专利审查》,229页,北京,专
利文献出版社,1994。
,因为大多数国家认可的现有技术是指专利申请日之前为公
众所知的技
术,而根据抵触申请的概念可知其在本专利申请日之前并未公开,而是在申请日之后、公开
日之前一阶段公开的,所以,抵触申请只在确定新颖性时才考虑,是为了从法律和程序上更
有效地完善禁止重复授权的规定。
根据现行的法律,抵触申请有如下构成条件:
(1)申请人
:
是由他人提出的(或者不是同一申请人);
(2)时间段的要求:
是在本专利申请日之前提
出,即早于本专利申请,在本专利申请日至公开日之间公布;
(3)与本专利是相同的发明或
者实用
新型,对外观设计专利申请的新颖性不存在抵触申请的问题,同样外观设计专利也不能构成
发明或实用新型的抵触申请。
对上述要件,争议较多的是是否取消前述第一项条件。
确定新颖性有如下审查原则:
必须是同样的发明创造才是导致丧失新颖性的前提;
采取单独
对比的原则,不允许以两篇以上对比文件所公开的技术来评价新颖性问题。
本案中,CN2058549U所载的技术内容在本案所涉及的发明专利申请日以前,已经作为现有技
术公之于众,且其所载明的内容与本案申请的技术方案完全一致,已将本案的发明专利申请
清楚、完整地予以披露,故专利复审委以此为对比文件否定该申请的新颖性,证据充分,符
合法律规定。
原告张全乐始终认为其自己的实用新型不能否定自己的发明专利的新颖性,因
为抵触申请中规定的是他人的技术方案才能导致新颖性的破坏,而自己的技术方案是不在其
中的。
其错误在于将现有技术与抵触申请混为一谈,其实本案并不涉及抵触申请的问题。
本案虽不涉及优先权的问题,但优先权与新颖性的判定存在一定的联系,故在此予以介绍。
优先权是《巴黎公约》的重要原则,是指任何成员国的申请人在一个缔约国第一次提出专利
申请之后,在一定的期限内又向其他缔约国就相同主题提出专利申请时,该申请人享有的先
于其他申请人的权利。
20世纪80年代中期,各国开始规定使本国人也享有该利益,并称之为
本国优先权。
我国《专利法》第29条是关于优先权的规定《专利法》第29条规定:
申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计
在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该
外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享
有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向专
利局就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。
,其中第1款是关于外国优先
权的规定,第2款是关于本国优先权的规定。
优先权与新颖性和创造性息息相关,因为视优
先权日为申
请日,就意味着已有技术限定的时间点是优先权日,就是说申请人在提出某一专利申请时却
以在申请日之前的日期作为该专利申请的申请日,现有技术的范围将会大大地缩小,对申请
人是极其有利的。
外国优先权和本国优先权相比较,还是存在一定差异的:
1.主体方面:
根据《专利法》第29条“依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条
约……可以享有优先权”的规定,享有外国优先权的主体是“该外国”的
申请人,至于“该外国”人是申请国的外国还是国籍所在地的外国,专利局的《审查指南》
指出既要审查该申请是否是在《巴黎公约》缔约国内提出,又要审查该申请人是否是《巴黎
公约》缔约国的公民或者居民;
而本国优先权的主体是在中国第一次申请该相同主题专利12
个月内的任何申请人。
所以,享有本国优先权的主体范围比享有外国优先权的广。
2.范围方面:
发明、实用新型及外观设计专利均可享有外国优先权,而外观设计专
利不享有本国优先权。
3.独立性方面:
外国优先权是一项独立于专利申请权而存在的权利,可以单独进行
转让;
而本国优先权必须与申请权同时转让,不能单独存在。
4.权利行使后果方面:
《专利法实施细则》第33条第3款规定:
“申请人要求本国优先权
时,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”,而对外国优先权没有此限制。
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