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（2）阶级性：

体现统治阶级的意志

（3）物质制约性：

最终由社会物质生活条件决定

2004.1.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？

A.法在本质上是社会成员公共意志的体现

B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能

C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

D.法不受客观规律的影响

3．法的特征

（1）规范性：

调整人的行为的社会规范；

不特定性和反复适用性

（2）国家意志性：

国家制定或者认可；

自觉性／公共性／一元性

（3）普遍性：

普遍有效／普遍平等／普遍人性

（4）权利义务性：

以权利义务为内容

（5）国家强制性：

法律依靠国家强制力保证实施

（6）程序性：

法律的制定和实施必须遵守程序；

法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题

2002.1.法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。

下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征？

A.研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据

B.在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后

C.尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的

D.我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系

4．法的作用

（1）法的作用的含义：

①体现在法与社会的交互影响中；

②直接表现为国家权力的行使；

③本质上是社会力量的体现

（2）规范作用与社会作用的区别：

①作用对象不同；

②手段与目的的不同

（3）规范作用：

指引、评价、预测、教育、强制（作用对象）

（4）法的局限性

①法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；

②法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；

③法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的；

④法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。

2002.32.法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？

A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯

B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同

C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、的无期徒刑或者十年以上有期徒刑

D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励

2005.53．下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的？

A．“法典是人民自由的圣经”，这说明法律是自由的保障

B．“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律之外的因素无关

C．“徒法不足以自行”，因此法律不是万能的

D．“有治人，无治法”，反映了中国古代“以法治国”的法治观

￡1.2法的价值

1．法的价值解决的问题是：

什么样的法律是最符合人的需要

对于法律问题的判断也可以分为两类：

（1）价值判断

法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在（客体），人们必须从它们能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。

（2）事实判断

对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。

主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。

2003.案例分析：

某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。

此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。

新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。

但与此同时，也发生了一些意想不到的事：

有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；

有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；

有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；

有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；

甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。

报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。

问题：

请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。

（注意：

不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）

答题要求：

1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；

2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；

3.答题文体不限，字数要求800—1000字。

解题思路：

这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。

合法性问题可以从以下方面进行思考：

（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；

（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；

（3）委托社会组织、个人执法的合法性。

从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。

合理性问题可以从以下角度进行思考：

（1）法律价值。

如秩序与自由，维持秩序与限制自由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、比例原则；

如正义与效率，提高行政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现最大多数人的利益。

（2）法律与道德。

法律的道德基础，法律规定与社会常理的一致，善法与恶法的判断。

（3）法治社会的权利保障。

法治的目的、意义。

从这些方面考虑，交通管理部门的这一做法缺乏合理性根据。

2．法的价值的种类

自由：

法律是自由的保障；

自由是评价法律进步与否的标准；

自由体现了人性最深刻的需要

秩序：

秩序是其他法律价值的基础

利益：

法律对利益的调控：

利益表达、利益平衡

正义：

法律对正义的实现通过以下几个途径：

（1）正义是法的基本标准

（2）正义是法的评价体系

（3）正义极大地推动着法律的进化，这具体表现在以下四个方面：

①正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；

　　②正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；

　　③正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生；

　　④正义也提高了法律的实施。

2002.33.法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的行为有规则和有序的状态。

影响法律秩序的因素是多方面的，主要包括下列哪些选项？

A.法制方面的因素

B.个人方面的因素

C.环境方面的因素

D.法律本身的因素

解析：

一般认为，影响法律秩序形成的因主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。

2002.82.法的实现的评价标准具有复杂性。

下列社会事态中，哪些可以作为法的实现的评价标准？

A.刑事案件的发案率

B.普通公民对法律的了解程度

C.社会大众对社会生活中安全、的秩序、的自由等法的价值的切身感受

D.有关法律活动的成本与收益的比率

答案及解析：

ABCD法的实现的评价标准极其复杂。

其评价因素包括：

人们按照法律规定的行为模式行为的程度；

（2）刑事案件的发案率等因素；

（3）各类合同的履约率与违约率；

（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度；

（5）与其他国家与地区的法律实施情况进行可比性研究；

（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由等法的价值的切身感受；

（7）法律的社会功能与社会目的是否有效实现及其程度；

（8）有关法律活动的成本与收益的比率。

2005.1．法律与利益有着内在的联系。

下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？

A．法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现

B．法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程

C．民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用

D．离开了法律，利益就无从产生，也无以存在

2005.2．出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急。

为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。

经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院。

对此事件，下列哪一项表述是正确的？

A．在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法

B．警察对违章与否的解释属于“行政解释”

C．在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断

D．此事件所反映出的价值之间没有冲突

3．法的价值冲突及其解决

（1）价值位价原则（在先价值就优于在后价值，具体而言，自由>

正义>

秩序）

（2）个案平衡原则（兼顾各方利益）

（3）比例原则（不得逾越目的所必要的程度）

由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。

在这个方面，可以采纳的原则主要有：

1、价值位阶原则

是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

（1）就法的基本价值而言，主要是自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值（如效率、利益等）。

（2）基本价值的位阶顺序也不是并列的：

自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；

正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；

秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。

因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。

2、个案平衡原则

是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

3、比例原则

是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。

如某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，应当使被损害的价值减低到最小限度。

2003.31.在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？

A.价值排序原则 

B.秩序优先原则

C.个案平衡原则 

D.比例原则

ACD通常采纳的原则有三个。

①价值排序原则，指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

②个案平衡原则，指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

③比例原则，指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。

￡1.3法的要素

1．法律规则

（1）法律规则的逻辑结构（假定条件、行为模式、法律后果）

1、假定条件

指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题

（1）法律规则的适用条件。

其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。

（2）行为主体的行为条件。

2、行为模式

指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求，是任何法律规则的核心部分。

（1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。

（2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

（3）勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

3、法律后果

指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。

（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

（2）法律规则与法律原则的区别

1、在内容上

（1）法律规则的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。

（2）法律原则的不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），在适用时有较大的余地供法官选择。

2、在适用范围上

（1）法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。

（2）法律原则具有更大的覆盖面和抽象性，是对某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，适用范围比法律规则宽广。

3、在适用方式上

（1）法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案，要么适用，要么不适用。

（2）具有不同强度的原则在具体的个案中冲突时，被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。

当然，有些原则自始就是最强的，往往被称为“帝王条款”，例如民法中的“诚实信用”原则。

（3）法律规则的分类（授权性规则／义务性规则确定性规则／委任性规则／准用性规则强行性规则／任意性规则）

2003.81.下列何种表述不属于法的规则？

A.公民的权利能力一律平等

B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用

C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务

D.党必须在宪法和法律范围内活动

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

A、B、D项不属于法律规则，而属于法律原则。

2005.56．《中华人民共和国民法通则》第7条规定：

“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

”对这条规定，下列哪些理解不正确？

A．这一条的内容是法律规则　　　　　　　　B．一切民事案件均可以优先适用这一条文

C．这一条的内容所反映的是正义的价值

D．在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文

2．法律原则与法律规则的联系与区别

2004.4.下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？

A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性

B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地

C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的

D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

2004.5.法律规则是法律的基本构成因素。

下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？

A.《律师法》第14条规定：

“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。

”此规定为义务性规则

B.《中小企业促进法》第31条规定：

“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。

”此规定为强行性规则

C.《宪法》第40条规定：

“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

”此规定为命令性规则

D.《医疗事故处理条例》第62条规定：

“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。

”此规定为准用性规则

3．权利与义务

（1）法律权利的特点：

法律性、自主性、利益性

（2）法律义务的特点：

应然性、强制性

（3）法律权利与义务的相互关系

2002.84.法律权利的内容是下列哪些权利要素的统一？

A.自由权 

B.生存权 

C.请求权 

D.胜诉权

ACD权利的构成要素：

自由权，即可自由决定作出某种行为的权利要素；

请求权，即请求他人为或不为一定行为的权利要素；

胜诉权，即在权利受到侵害，提起诉讼后，赢得诉讼的权利要素。

法律权利是以上三种权利要素的统一。

2002.3.违法行为的构成要素看，判断某一行为是否违法的关键因素是什么？

A.该行为在法律上被确认为违法

B.该行为有故意或者过失的过错

C.该行为由具有责任能力的主体作出

D.该行为侵犯了法律所保护的某种社会关系和社会利益

A违法行为一般由以下五个要素构成：

（1）以违反法律为前提；

（2）是某种违反法律的作为或不作为；

（3）侵犯了法律所保护的社会关系；

（4）一般有行为人的故意或过失；

（5）行为人具有法定行为能力或法定责任能力。

在这些构成要素中，违反法律即在法律上被确定为违法是前提和基础，其他要素都是基于这一要素而存在的。

如果不满足这一要素，违法行为就不成其为“违法”行为。

这也就是“法未禁止不为非”的原则。

因此，A为应选项。

至于B、C、D项，虽然作为违法行为的构成要素，但是具有例外情形，如无过失责任的存在，限制行为能力人做出的违法行为等。

同时，其自身的界定也离不开法律的确认。

2003.83.下列何种表述符合权利与义务的一般关系？

A.法律权利和义务相互依存

B.权利和义务具有一定的界限区别

C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的

D.权利是义务，义务也是权利

￡1.4法的渊源与分类

当代中国法的渊源〔结合《立法法》中的相关内容学习〕

1、宪法

我国最高权力机关全国人民代表大会制定和修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究

每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力最高

2、法律（广义泛指一切规范性文件，狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

这里仅用狭义）

（1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等

（2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等

地位和效力仅次于宪法

在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改

下列事项只能制定法律（《立法法》第八条）：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（九）诉讼和仲裁制度；

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源

3、行政法规

国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件

法律地位和效力仅次于宪法和法律

不得与宪法和法律相抵触

国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列

全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令

4.1、地方性法规

省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规

在本行政区域内具有法的效力

地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列

在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效

4.2、民族自治法规

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例

应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效

只在本自治区域内有效

自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件

4.3、经济特区的规范性文件

（1）1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规

法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，假如其与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销

（2）1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规

（3）1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施

5、特别行政区的法律

全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》

特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性

6、规章

（1）部门规章：

由国务院组成部门及直属机构在各自职权范围内制定的规范性文件

规定事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项

在其权限范围内施行

（2）地方政府规章：

省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件

可就下列事项做出规定：

为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项

属于本行政区域具体行政管理事项

7.1、国际条约

是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件

中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定

全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除

中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定

加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定

接受多边条约和协定由国务院决定

7.2、国际惯例

是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯，是国际条约的补充

8、国家政策