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量刑情节的冲突,是指一个案件的多个情节中,一个或数个情节是趋重的,另一个或数个情节是趋轻的,因而导致量刑情节在适用上的抵触。
司法实践中也无明确的法律规定可循,这不仅不利于维护当事人的合法权益以及依法惩处犯罪,而且破坏了法律的统一性,损害了法律的尊严和权威。
例如,累犯与从犯的并存就是量刑方向不同的逆向冲突情节。
量刑情节冲突所要解决的是功能相反的数个情节在总体上对量刑的影响问题。
量刑情节适用冲突一直是刑法学中的一个难题,对此究竟怎样处理,我国目前既无立法规定,也无司法解释。
(二)量刑情节冲突的表现
我国刑法中规定的法定从宽量刑情节有三种,分别是从轻、减轻和免除处罚情节。
而法定从严情节从理论上包含了从重和加重情节,但从我国刑法规定中来看,只有从重而没有加重情节。
对于量刑情节冲突的具体表现形式,我认为可以分为四种具体的冲突情形:
1、法定情节和酌定情节的冲突
法定情节,是指刑法明文规定在量刑时应当考虑的情节。
法定情节一般规定在刑法总则与刑法分则的条文之中。
其中,刑法总则规定的法定情节是指对某些特殊犯罪形态处罚原则的规定。
例如刑法总则规定累犯从重处罚,累犯就是刑法总则规定的量刑的法定情节。
刑法分则规定的法定情节是指对具体犯罪中某些特殊事由处罚原则的规定,例如我国刑法分则的某些条文规定,犯罪人在被追诉前主动交待某些犯罪行为的,可以减轻处罚或免除处罚,这就是刑法分则规定的量刑上的法定情节。
酌定情节是指从审判经验中总结出来的,在刑罚裁量时应当酌定适用的情节。
酌定情节虽然不是法律明文规定的,但它是在根据立法精神和有关刑事政策,从审判经验中总结出来的,因而对量刑具有重要意义。
酌定情节可以分为以下几种情况,①犯罪动机②犯罪手段③犯罪的时间、地点④犯罪后果⑤犯罪对象⑥犯罪人的一贯表现⑦犯罪后的态度。
上述酌定情节,可以分为两类:
前五类是反映犯罪行为的社会危害性程度的情节,后两种是反映犯罪人的人身危害性程度的情节。
2、法定情节中应当情节和可以情节的冲突
所谓应当型量刑情节,是指由刑法以命令性规范的形式明文规定的,在量刑时必需适用的量刑情节,也称命令式量刑情节。
例如刑法第十七条第三款规定:
“己满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”。
所谓可以型量刑情节,是指刑法以授权性规范的形式明文规定的,在量刑的过程中根据案件的具体情况,由法官决定是否加以适用的量刑情节,也称授权量刑情节,例如我国刑法第十八条第三款规定:
“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,可以从轻或者减轻处罚”,一般是这样的情况,一些量刑情节有可能影响犯罪人的人身危险性程度和其行为的社会危害性程度,但并不绝对,即在某些具体的案件中它会起作用,某些则不会起作用,究竟是否起作用应当由法官依据具体案件的情况做出判断。
3、应当情节中多功能(幅度)情节和单功能情节(幅度)的冲突
所谓单功能情节是指只具有单一功能的量刑情节,对量刑的影响只有一种可能性。
所谓多功能情节,一般是指一个情节具有两个或三个功能可以选择的量刑情节。
我国刑法中的多功能量刑情节有三种模式:
情节内容+从轻、减轻处罚;
情节内容十从轻、减轻或免除处罚;
情节内容+减轻、免除处罚。
法官在适用多功能量刑情节时,最终必须选择一个恰当的功能。
例如刑法第27条第1款(适用于从犯)应当从轻、减轻或者免除处罚;
刑法第10条(适用于在国外犯罪,虽然受本法追究,但在外围已经受过刑罚处罚的)可以免除或者减轻处罚。
4、酌定情节中趋重情节和趋轻情节的冲突
酌定情节虽然不是法律明文规定的,但它是在根据立法精神和有关刑事政策,从审判经验中总结出来的,有些酌定情节可能社会危害性较重,那么些酌定情节就是趋重的,有些酌定情节可能社会危害性轻微,那么此酌定情节就是趋轻的。
二、量刑情节冲突的原因分析
为何在看似完备的量刑情节体系规定之下,量刑情节的司法适用情况仍然如此混乱呢?
我认为,产生量刑情节冲突主要存在以下两个方面原因:
(一)法律规定模糊
我国刑法关于量刑的规定只有四个条文,即第61条关于量刑的基本原则、第62条关于如何从重处罚与从轻处罚、第63条关于如何减轻处罚以及第64条关于对犯罪物品的处理这四个概括性规定,内容简单,可操作性不强。
可见,我国刑法量刑一节只简单规定了从重、从轻以及减轻处罚三个量刑情节,对于三者在同一案件中出现冲突该如何解决并未明确规定。
量刑情节冲突的立法缺陷也引发了理论上的分歧,导致刑法理论界对此众说纷纭,迄今尚无公认之说。
(二)案件本身复杂
1、案件情节多且异常复杂
众所周知,在复杂案件中最容易出现量刑情节冲突的问题,比如犯罪人犯有抢劫罪,具有持枪抢劫的从重处罚情节,应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑并处罚金或没收财产,但犯罪人又具有自首的情节并且在讯问过程中检举他人一般犯罪行为经查证属实,根据我国刑法第67条第1款规定,“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚”,根据第68条第1款规定,“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚”。
在本案中,犯罪人既具有从重处罚情节又具有从轻或减轻处罚情节,即存在量刑情节冲突。
在司法实践中,如何衡量犯罪人的各个量刑情节是摆在司法工作人员面前的一大难题。
从某种意义上说,案件的复杂性质决定了量刑情节冲突出现的极大可能性。
2、个案间情节差异较大
由于案件的量刑情节异常复杂,例如有的案件具有适用于犯罪中止中没有造成损害的情况(刑法第24条第2款),应当免除处罚。
同时又具有适用于总则的教唆不满18周岁的人犯罪的情况(刑法第29条),应当从重处罚。
两者的情节相差甚大。
3、同一情节对刑罚轻重的影响不同
任何人都不可能列举出一个适用于各种情况的量刑公式,更不能穷尽现实生活中出现的各种情节。
在不同的案件中,同一情节对刑罚轻重的影响是不尽相同的。
例如,同是自首情节,由于每个案件的案情不同,因而其对刑罚轻重的影响也就有所不同。
有的可能因为案情较重,自首对案件的最终裁判影响作用不大,有的可能因为案情较轻,自首对案件的最终裁判起主要作用。
三、量刑情节冲突的解决途径
(一)确定基础刑期
在具体案件中数个逆向情节并存时,审判人员在量刑时应确定处“真空”中的抽象个罪的刑罚量,即不考虑犯罪人任何法定或酌定从重或从轻处罚事由的情况下确定基准刑。
由于确定基准刑是刑罚的第一次量定,因而还不是十分精确的,往往表现为一个幅度。
至于犯罪人有从重情节或从轻情节,对其的处罚也只是在已经寻找到的基准刑上适当加、减刑罚量。
也就是让从重处罚与从轻处罚依赖于基准刑而实现,基准刑却独立于从重、从轻情节而生存。
(二)调整基准刑
根据犯罪构成的基本事实确定基准刑后,即应根据法定或酌定的、应当或可以的、多功能或单功能的、趋重或趋轻的量刑情节对基准刑进行调整,以便确定宣告刑。
至于如何调基准刑,具体适用方法如下:
1、法定情节与酌定情节冲突的适用
综合法定情节和酌定情节的特征,在两者发生冲突时,在确定基础刑期的情况下,先法定再酌定:
第一,应当先考虑法定情节。
法定情节是量刑情节的一种,法定情节内容的具有明确性:
即只有那些法律明确规定了内容的量刑情节才是法定情节。
法定情节的功能具有确定性,任何量刑情节都有影响量刑的功能,但其如何影响量刑则不是每一个量刑情节一开始就确定了的,只有法定情节对量刑影响的功能是确定的,只要存在某一具体的法定情节,那么就必须肯定这一情节对量刑是发挥从宽或从严的作用。
如刑法第23条规定,没有造成损害的中止犯,应当免除处罚。
那么,只要行为人具有中止这一情节,在没有造成损害的情况下就应免除处罚。
先考虑法定情节,有利于维护法律的严肃性和稳定性,从而更好的实现刑罚的功能。
第二,再考虑酌定情节。
首先,酌定情节具有内容的不明确性。
这是由酌定情节之本质所决定的。
所谓酌定,从字义上理解即斟酌确定,其本身具有不明确性或者说模糊性,这是酌定情节与法定情节的重要区别之一。
其次,酌定情节具有影响量刑功能的不确定性。
酌定情节的内容不明确性,也就决定了法律上至多只能列举酌定情节表现的几种方式。
最后,酌定情节从不同方面反映着犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性。
不是所有的案件都存在法定量刑情节,但所有案件都有酌定情节,酌定情节在一定的时间和场合是法定情节的必要补充。
2、法定情节中应当情节与可以情节冲突的适用
综合考虑,在优先考虑基础刑期的情况下,先应当再可以:
第一,先考虑应当型情节。
法定情节中的应当情节的特点在于刑法对它的适用作了强制性规定,法官在审判过程中必须将它适用于具有该类情节的犯罪人,而没有选择的余地。
命令性量刑情节的存在是因为该情节对行为人的人身危险性程度和其行为的社会危害性程度起着决定性的作用,因此法律才以命令性规范的形式要求法官在审判过程中必须适用。
应当型规范是义务性规范,法律规定应当做的,不做就是违法,应当型情节是一种硬性规定,审判人员具有遵守的义务,没有自由斟酌、选择的权利。
所以应当优先考虑应当情节。
第二,再考虑可以型情节。
从法律逻辑学来说,同应当和可以构成的行为规范,称为规范模态判断。
而可以型是许可性或者授权性规范,因此可以和应当的逻辑蕴含是不同的。
一般来说,法律规定可以做的,不做并不违法;
可以型情节是一种授权性规定,审判人员有权根据案件的具体情况决定是否实现刑法规定的内容;
3、应当情节中多功能情节与单功能情节冲突的适用
此种情况,在确定基础刑期的情况下,先考虑多功能情节再考虑单功能情节:
第一,先应考虑多功能情节的幅度。
多功能情节具有一定的选择性,因些必须优先考虑多功能情节的幅度。
首先,要考虑犯罪的性质。
犯罪行为社会危害性和犯罪人的人身危险性是刑罚裁量的主要根据。
犯罪危害较轻微的,应选择较大的从宽功能;
反之,选择较小的从宽功能。
其次,要考虑刑法规定的顺序。
如可以“免除或者减轻处罚”、可以“减轻或者免除处罚”,这种顺序性,反映了刑事立法的倾向性意图,启示审判人员在量刑时首先考虑排列在前面的功能。
第二,再考虑单功能情节,综合前面的选择的情节幅度,两者相比较,按照先从重再从轻。
4、酌定情节中趋重情节与趋轻情节冲突的适用
在审判实践中,酌定情节中的趋重情节与趋轻情节相冲突的最主要的表现形式是从重情节与从轻情节之间的冲突,故择定的情节大多为从重和从轻。
从重与从轻情节并存时,一般应当先从重后从轻。
先将从重、减轻情节逐个量化,为了避免从重情节失去意义,在确定基础刑期的情况下,先从重再从轻:
第一,应当先考虑从重,这是对刑罚的第一次修正。
行为的社会危害性和被告人的人身危险性是刑罚裁量的主要根据。
趋重情节,行为的社会危害性程度犯罪人的人身危险性程度较大。
所以先考虑从重情节有利于维护社会稳定,也有利于实现刑罚惩罚犯罪目的,更好的惩治犯罪。
第二,在从重的基础上酌情从轻,这是对刑罚的第二次修正。
采用先重后轻方法的好处在于,在基本刑上先从重,可以在趋重型幅度内先确定一个上限,限制宣告刑无休止的上浮,从而避免采用先轻后重的方法,可能产生的上浮过限的流弊。
按照社会防卫理论,为了有利于犯罪人的改造以便能够尽快使其重返社会,当犯罪人拥有能够减轻其人身危险性程度和其行为的社会危害性程度的非法定情节的时候,法官可以依据判例减轻犯罪人的刑罚,这样不仅有利于犯罪人的改造,同时还可以节约司法成本。
当基本位于或接近法定刑幅度的下线时,采用先重后轻的方法,也可以避免对被告人的从轻情节因没有必要的量刑区间而导致的无法评价或评价不足的问题,这样对被告人是有利和公正的。
参考文献
[1]参见苏惠渔等:
《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》百家出版社1989年版,第130页。
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[3]马克昌主编:
《刑法学》,[M]北京,高等教育出版社2003年版,第120页。
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[5]张明楷著:
《刑法学》,法律出版社2007年版,第153页。
[6]张明楷:
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[8]肖怡:
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、
[9]蒋明:
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[10]莫开勤:
《论量刑原则》,载《现代刑事法治问题探索》,法律出版社2004年版,第46页。
[11]赵延光:
《量刑公正初评研究》,武汉大学出版社2005年版第136页
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