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不能犯与其他相近概念有何区别、有何联系;
在对不能犯判断时,如何理解“危险”的含义,如何判断有无“危险”,我国应该采取那种学说;
我国立法又应当如何做出完善等等。
有鉴于此,笔者拟对关于不能犯的几个重要问题发表自己的见解。
一、域外关于不能犯的理论及其评析
早在罗马法时期,不能犯就成为了争论的焦点。
由于各国学者对于不能犯的性质和地位的认识不同,导致对不能犯定义的众说纷纭,因此各国刑法中关于不能犯的概念也并非等同。
纵观当今世界刑事立法趋势,大部分国家对不能犯予以了明文规定,在理论的研究上也形成了内容丰富的学说体系。
(一)大陆法系关于不能犯的理论及其评析
在大陆法系的刑法理论中,学者们对不能犯的概念和特征以及是否具有可罚性等方面进行了深入的探究,但各国的立法有所不同,下面德国和日本为例展开研究。
1、德国不能犯的理论及其评析
德国作为最早提出不能犯概念的国家,其关于不能犯的理论也处在领先的地位,研究德国的不能犯理论以及其历史源流,对我国不能犯的理论研究和立法、司法实践都有着重大的借鉴意义。
近代刑法之父费尔巴哈最先提出不能未遂犯的概念:
处罚未遂犯的根据在于行为人所实施的行为的外部特性上,即一旦根据自然法则能够认定行为的外部特征与意图的犯罪结果之间存在因果关系——“客观危险性”,就能够认定“侵害权利的危险性”的存在从而肯定未遂犯的成立。
而另一方面,“未遂在外部行为与所意图的犯罪之间没有任何关联时,即依据自然法则绝对不可能发生时,不罚(不能犯)”。
[1]由此可见,费尔巴哈始创的不能未遂犯是不可罚的,是一种与可罚未遂犯相对立的概念,而不属于可罚未遂犯。
这种学说以行为时存在的所有客观情况作为认定的基础,或者事后以科学的因果联系法作为标准来断定,即以一般人的认识水平取代行为人的主观意图,遭受众多学者的批判,学界通常把费尔巴哈的观点称作“客观说”,而与之相对立的就是“主观说”。
“主观说”认为未遂犯是具有特定的犯罪意图并且实施犯罪计划,但未完成的行为。
据此,不能犯在体系上置于未遂犯之下,并肯定不能犯具有可罚性。
德国学者们在不断的争论中逐步形成了客观说和主观说两派,之后,还出现了对客观说和主观说都有限制的折衷说,这种学说认为:
行为人的活动形态在其外部表现形式上给人一种开始实施可罚行为的印象时,或者行为人的行为让人产生了侵害法律秩序的印象时,就是有危险的,应作为未遂犯处罚。
现行德国刑法典倾向于认同这种折衷说,体现在德国刑法第22条之规定中,“行为人已直接着手实现构成要件,而未发生行为人所预期的结果的,是犯罪未遂。
”第23条第3款规定“如果行为人出于重大无知,对根据行为应该实施其上的对象或者使用的手段的性质,力图根本不可能达于完成发生了错误认识,那么,法院可免除刑罚或者根据其酌量轻处刑罚。
”[2]德国刑法典规定不能犯是未遂,但可以减、免刑罚。
2、日本不能犯的理论及其评析
我国对不能犯的研究大体上是基于日本不能犯理论吸收和比较之基础上形成的,所以了解日本的不能犯理论对研究我国的不能犯问题以及理清各种学说的异同有很大帮助。
日本现行刑法中,并没有关于不能犯(日本称之为不能未遂犯)的规定,但是在其理论界以及司法实践中都承认不能未遂犯的概念,并且认为不能未遂犯完全不构成犯罪,不具可罚性。
在日本刑法理论界,客观主义刑法理论占据支配地位,倡导结果无价值,判断是可罚的不能犯还是不可罚的不能未遂犯的标准就在于是否具有“侵害法益的危险性”。
主张未遂犯不可罚的这些学者,认为不能未遂犯缺乏这种“侵害法益的危险性”,即从客观层面行为不具有实现犯罪的危险性,更不论其是否是否发生结果了。
如果一个行为具备客观犯罪的危险而没有发生结果,则不属于不能未遂犯的范畴,而属于普通未遂犯。
也就是说,不能未遂犯的行为,不仅不发生危害结果,还必须不具有“危险性”。
由此可以看出,日本学者对于该行为是可罚的未遂犯,还是不可罚的不能未遂犯,判断的关键在于是否具有“危险性”。
日本刑法中的关于不能未遂的理论实质上就是关于“危险性”的理论。
“危险性”则意味着“可能性”,在日本刑法中,“可能性”作为“危险性”的最大特征,因此,不能未遂行为发生结果的“不可能”也就意味着行为不具有“危险性”,从而不具备可罚性,这也是日本的通说。
(二)英美法系关于不能犯的理论及其评析
始终坚持判例法传统的英美法系形成了内容相当丰富的实践和理论,当然不乏关于不能犯的判例和理论,下面展开对英国和美国的不能犯研究。
1、英国不能犯的理论及其评析
英国刑法通常把不能犯划分为“事实不能”和“法律不能”,然后再来具体判断是否成立未遂犯。
事实不能是指对象不能或者手段、方法不能;
法律不能是指行为虽然已经完成,但因行为人的认识错误,因而欠缺成立犯罪所必要的一定构成要件,从而在法律上不构成犯罪。
关于事实不能一般认定其具有可罚性,关于法律不能,从判例看来,有无罪判决也有有罪判决。
由于英国主张刑法的目的在于抑制人的“社会危险性”,所以一般不认可不可罚的未遂。
情况有所转变是由于“霍顿诉史密斯”案,英国判例确定了适用不能未遂犯的规则:
在不能未遂犯的情况下也使用普通法,并确定“不可能性”可成为普通法中的一般概括性抗辩事由。
[3]因此,在普通法中不能未遂并不具有可罚性。
例外情况是,发生结果的不可能性是由于行为人所使用或将要使用的方法或手段的不适当性导致的,可以对行为人予以处罚。
[4]虽然霍顿诉史密斯案例承认“不可能性”在普通法中的一般概括性的抗辩事由,但是林格案例的影响仍在主导地位,持相反立场。
可以看出,英国刑法中,不能未遂基本都被当做未遂犯予以处罚。
英国理论界和成文法之所以否定“不可能性”成为抗辩事由,是从英国立法者注重刑罚的犯罪预防功能出发的。
因为从犯罪预防的角度来看,对犯罪未遂的处罚既能起到一般预防的作用,也能起到预先阻止实施犯罪行为不能的人再一次实施犯罪行为。
2、美国不能犯的理论及其评析
美国的未遂理论起源于英国,并具有诸多相似性。
关于不可能发生犯罪结果的不能犯问题,一般是围绕着“不可能性”或“犯罪不能”的问题而展开的。
美国刑法理论界认为“犯罪不能”与“普通未遂”是有区别的:
前者是由于行为人主观上的认识错误实施了不可能完成的行为;
而后者是由于客观原因未达到犯罪目的,行为人主观上没有发生错误。
又根据“犯罪不能”的刑事责任问题将其划分为“法律不能”与“事实不能”,前者如意图贿赂陪审员,而接受贿赂的不是陪审员;
后者如意图偷窃,把手伸入了他认为有钱的口袋。
“法律不能”虽然可以作为免罪辩护理由,但“事实不能”却不能成为免罪辩护理由,因为“事实不能”被认为是可罚的普通未遂。
杰夫案例是一个关于法律不能的著名案例,明确了“法律不能”可以抗辩事由,并论证了“法律不能”的合理性。
美国刑法中还存在着“固有不能”,是指采用了具有理性的人都认为不可能发生犯罪结果的手段实施犯罪。
这种“固有不能”与德日刑法中的“迷信犯”非常类似,这种“固有的不可能性”不能成为不可能性的抗辩事由。
二、我国关于不能犯的理论通说及其及评析
由上文可以看出,不能犯在不同国家刑法理论中的概念是不同的。
例如日本和德国,在日本的刑法界中,一般认为不能犯是一种排除犯罪的情况,通说认为行为不具有危险性故不具可罚性,虽然日本现行刑法没有规定不能犯的概念,但理论界和实务界都承认这一通说;
而在德国,其理论界认为违法性的实质就是对规范的违反,对于不能犯应否定其行为的价值,故不能犯具有可罚性。
而在我国,刑法中并没有关于“不能犯”的特别规定,也没有定义一个明确的概念,而是通过理论界解决的这一问题。
(一)我国不能犯理论通说立场
刑法通说把不能犯作为未遂犯的一种类型,并且肯定其可罚性。
传统刑法理论认为,以犯罪行为实际上能否构成犯罪既遂为标准,把犯罪未遂划分为能犯未遂和不能犯未遂。
所谓能犯未遂,是指犯罪人有实际可能完成犯罪达到既遂形态,但是着手实行犯罪后,由于犯罪人意志以外的原因使犯罪未得逞,从而未能达到既遂。
所谓不能未遂犯,也就是不能犯,是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。
可以分为工具不能犯与对象不能犯两种类类型。
所谓工具不能犯的未遂,是指犯罪人由于认识错误使用了按其客观性质不能实现行为犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具,以致未遂。
例如:
误把白糖当做砒霜去毒害他人等。
所谓对象不能犯的未遂是指由于行为人的认识发生错误,使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内,或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。
误以为男子为女子而实施强奸行为等。
刑法通说把它作为未遂犯的一种类型,并且肯定其可罚性。
一般看来,能犯未遂比不能犯未遂更具社会危害性,因此,“对能犯未遂一般应比不能犯未遂从重处罚。
”[5]但是对于迷信犯是不认为构成犯罪的,如意图杀害某人,而对着布娃娃扎针等。
(二)我国不能犯理论通说评价
通说的这一理论主张,长期以来一直指导着我国刑法研究和司法实践,也很少受到质疑。
但是,20世纪90年代以来,随着国外刑法理论的传入,有些学者渐渐意识到我国关于不能犯理论所呈现出的弊端并提出了批评。
批评主要集中在两点:
其一,通说并没有考虑到行为在客观上是否侵害了法益,导致客观上完全不可能侵害法益的行为也成立犯罪未遂。
例如,甲有杀人的意图,结果误把白糖当砒霜放入乙食物中,乙当然安然无恙,但甲却构成了故意杀人罪,因为甲有主观恶性,有杀人的故意。
但是我们知道白糖是无法杀死一个人的,只有真正投毒了才构成故意杀人,即使甲天天投入白糖,也无法侵害到乙的生命权。
这种在实际上没有侵害到法益而作为犯罪未遂来处理,也就意味着行为根本不可能侵害法益时也成立犯罪。
其二,通说的这种主观归罪,必然导致处罚范围的扩大。
因为通说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险,而仅因为行为人的认识错误就作为犯罪来处罚。
只要行为人认识到事实“是一般认认为有危险的事实”,不管客观事实究竟如何,都认定为有危险。
司法机关完全有理由针对任一行为展开调查,来看行为人是否发生了认识错误因而未造成侵害结果,这必然导致处罚范围的扩大,也是十分危险的。
除此之外,还有学者认为通说的立场有违新刑法向客观主义倾斜的价值取向,以及不利于保障人权。
[6]
笔者认为我国关于不能犯通说理论的主要存在以下问题:
第一,对未遂犯提出了明确的概念,但是作为未遂犯的一种类型,未能彻底贯彻犯罪未遂的概念。
在犯罪未遂的概念下,不能犯是指不能成立犯罪还是不能完成犯罪呢?
如果是不能成立犯罪很显然就不构成犯罪,怎么能算做是犯罪未遂呢?
第二,对不能犯的处罚,从上文举出的例子很容易看出,不能一概而论。
综上所述,通过对大陆法系和英美法系以及我国刑法理论中不能犯理论研究的论述,可以很明显的看到各国刑法理论对于不能犯的定性仍有不同见解,对其是否具有可罚性的认识上存在着分歧。
三、不能犯的判断
(一)不能犯的成立条件
对于不能犯条件的判断在理论界争议不大,认为不能犯应具以下三个条件:
1、已经着手实施犯罪行为
如何认定着手,这是犯罪预备与犯罪未遂的重要区分,在这里我们也必须弄清着手的概念,然而刑法界对此的理解也是众说纷纭。
有主观说:
认为行为人犯意表现之时就是着手之时,也就是犯意的征表就意味着着手。
有客观说,其中又分为形式的客观说:
以行为人开始实施符合构成要件的行为为实行的着手;
实质的客观说:
以法益侵害的现实危险性为标准,即当行为具有引起构成要件结果发生的现实危险性时就是着手。
此外还有折中说:
即综合主客观来认定着手。
现在的学界普遍支持实质的客观说,这也涉及到一个问题——如何判断危险性,下文将继续论述这一点。
2、行为在客观上不能达到既遂
既遂是指行为完全达到了特定犯罪构成要件的行为。
不能达到既遂则表明行为人在构成要件上不齐备,而且在不能犯场合下的不能达到既遂是客观上确实无法达到既遂的情形。
3、不能达到既遂的原因是由于行为人自身的原因
不能达到既遂的原因是由于行为人自身的原因这是所有犯罪未遂的重要标志,也是犯罪未遂与犯罪中止的重要区分。
意志以外的因素,是指行为人不能控制、不可控制并不能克服的客观情况。
而对于不能犯内部来说,区分可以处罚的不能犯和不可处罚的不能犯,这些意志以外的因素包括行为人的认识错误导致不能达到特定犯罪的既遂。
如使用错误手段或者工具、选择错误对象或者目标等。
在这些错误意图支配下的有些行为,是具有危害性的,有些则是没有社会危害性的。
综合可见,要判断不能犯,区分哪些是可罚与不可罚的关键就在于行为人带有内部意图的、表现于外部的、没有达到犯罪既遂的行为,是否具有社会危害性。
那么,关于不能犯未遂行为的本质问题,讨论的焦点就会集中在对不能犯未遂行为的社会危险性的判断上来。
(二)判断不能犯危险的理论争议
笔者主张将不能完成犯罪的不能犯进一步分成两类:
一类是可罚的不能犯(不能犯未遂),另一类是不可罚的不能犯。
二者区别的关键在于行为有无危险性。
正确区分可罚的不能犯(不能犯未遂)与不可罚的不能十分重要,因为这就涉及到罪与非罪的问题,这也是不能犯问题研究的重点和难点。
我们承认危险的概念是以事实不能完全查清为前提的,因此对于危险的存在与否,只能站在一定的立场上,按照一定的标准进行判断[7],而如何判定有无危险性则成了重中之重。
因此,将在这里重点论述二者的区分。
理论界关于这个问题的理解也是众说纷纭。
主要有纯粹客观说、具体危险说、纯粹主观说、抽象危险说等。
1、纯粹客观说
纯粹客观说为德国学者费尔巴哈所主张,以一般的认识水平来判断,如果行为在客观上绝对不可能发生任何危害结果,则构成不可罚的不能犯;
反之,如果行为有可能发生危害结果,则为相对不能,即为未遂犯。
认定绝对不能还是相对不能,应抛开具体情况而抽象地、一般地、事后性地进行判断。
例如,以杀人为目的,把尸体误当活人射杀,这一具体行为绝对不可能达到杀人的目的,即为绝对不能;
如果行为人向活人开枪,因被害人身着防弹衣而未被杀害,这就属于相对不能,是未遂犯。
这种学说完全置行为人的主观罪过于不顾,是片面的。
而且区分绝对和相对的本质是哲学上都很难解决的一个概念,更加难以使用于不能犯研究中。
2、具体危险说
具体危险说主张行为的实施是否具有发生危害结果的危险性不应仅从客观事实进行判断,而应该以行为当时行人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,从客观的见地,作为事后预测,判断有无发生结果的危险[8]。
如果判断存在具体危险,即为成立犯罪,如果判断不存在具体的危险,则不成立犯罪。
具体危险说也因为存在某些缺陷而受到一些学者的批评,其中最大的缺陷就是不明确,该说主张以行为特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实来判断行为是否具有危险性,但如果二者不一致时,应当以哪一种来判断不明确;
一般人的标准又是指什么标准,也不明确。
另外,该说主张以行为当时一般人的判断为基准来判断是否具有危险性,而忽视事后判断的情况,也是不够科学的。
3、纯粹主观说
纯粹主观说认为主体只要行为人有实施犯罪的意图并且实施了行为,无论其行为是否具有危险性,是否齐备构成要件,一律构成未遂犯,不进一步区分未遂犯与不能犯,迷信犯除外。
纯粹主观说是主观主义的刑罚理论为依据的,它认为刑罚处罚的根据在于行为人的危险意图,而不在于其客观行为,其理论上是有缺陷的:
首先,该说关于未遂犯处罚根据的观点不科学,按该说观点只要行为人行为时意欲发生犯罪结果,就应按未遂犯处罚。
这样很容易导致主观归罪,扩大刑法处罚范围,也与不能犯本身的性质相悖。
4、抽象危险说
抽象危险说以行为人的犯罪意思为基础,以一般人的认识作为判断行为是否具有危险性的标准,如果行为人根据自身的认识实施了犯罪,且一般人认为行为的实施必然会发生行为人预期的危害结果的,构成未遂犯;
反之,则构成不可罚的不能犯。
抽象危险说是主观主义刑法理论的产物,克服了纯粹主观说的弊端。
但其扩大了未遂犯的处罚范围,将客观说完全没有危险性的行为,仅因为行为的认识错误就作为犯罪处罚,例如行为人扣动了完全不能犯发射子弹的玩具塑料枪,也作为杀人未遂处罚,这样不仅扩大了处罚范围,而且无异于以道德标准代替法律标准。
我国刑法理论上一概认为不能犯都属于未遂犯,实际上采取的就是抽象危险说。
[9]
(三)争议的实质——主客观之争与犯罪本质观的对立
不能犯问题的研究是一扇窗户,透过这扇窗户我们看到的不仅仅是如何判断不能犯,更是对于犯罪基本问题的争辩,如何鉴定罪与非罪,是整个犯罪领域所探讨的问题。
任何一种价值都没有对错,而是应该如何选择的问题,哪种理论最符合我国刑法的现实情况,适应我国刑法的发展方向,因此首先应弄清刑法理论价值观的异同。
1、主观主义与客观主义的对立
主观主义与客观主义的对峙从更宽广的角度来看是新派与旧派在犯罪论领域的对立,可以肯定的是,不论旧派还是新派,对于成立犯罪而言都是要求有符合构成要件的事实,并且违法,要求行为人具有责任能力与故意、过失等,但在客观要素与主观要素中,应更重视哪一要素,这就产生了客观主义与主观主义的分歧。
客观主义认为,刑事责任的基础在于行为人表现出来的行为具有危险性,而主观主义则认为,刑事责任的基础是行为人的危险性格,刑罚的目的在于特殊方位,消除行为人的危险性。
客观主义和主观主义的犯罪论可以说都不是完美无缺的,各自有着自己的优点和缺陷,其对立主要体现在刑法的保护和保障机能上。
日本学者大塚仁教授对此有很深刻的论述:
刑法具有的秩序维持机能和自由保障机能,处于密切的互为表里的关系,又难免相互矛盾、相互克制。
具体如何适正地使两者相调和,应该说正是刑法理论和实践的核心。
我国刑法在1979年刑法时期倾向于主观主义,这是与我国当时的刑事政策密切相关的,而1997年刑法则偏向于客观主义,笔者认为我国的刑法应当继续向客观主义迈进,以此来响应宪法的要求和法治的呼声。
2、法益侵害说与规范违反说的对立
关于犯罪的本质,国外刑法理论上存在不同的学说,在此,特别阐述法益侵害说与规范违反说。
法益侵害说认为犯罪是对法所保护的利益造成的损害或引起的危险(威胁)。
规范违反说认为犯罪的本质是违反法规范或法秩序。
由此我们可以看出对于犯罪这两种学说的区别。
日本是持法益侵害说的,在未遂犯领域主张没有造成法益的侵害或威胁,因为不具有可罚性,据此可以解释日本通说不承认不能犯未遂属于犯罪形态而把它当做排除犯罪的一种情形。
相反,德国主张规范违反说,所以不能犯在德国是未遂的一种具体形式,但可以减免处罚。
日本和德国对于我国不能犯领域的探讨具有重要意义,我国在犯罪本质观的价值取向问题上是采用的二元说,即在法益侵害说的基础上兼顾规范的违反。
(四)不能犯的认定标准——具体危险说的提倡
综上所述,笔者认为在区分可罚的不能犯(不能犯未遂)与不可罚不能犯时应坚持“具体危险说”,即不应仅从客观事实进行判断,而应该以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,从客观的见地作为事后预测、判断有无发生结果的危险,如果判断存在具体的危险,则成立可罚的不能犯(不能犯未遂),如果判断不存在具体的危险,则属于不可罚的不能犯[10]。
1、刑法的基本立场是主客观相统一
客观主义和主观主义是刑法理论的两大思潮,一般说来客观主义非客观归罪,主观主义也非主观归罪,它们在认定犯罪方面实际上都主张主客观相统一,只是孰轻孰重的分歧。
新刑法反映出了向客观主义倾斜的态度,也是符合我国发展趋势的。
具体危险说以一般人以及行为人所能认识的事实为基础,从一般人的立场来判断结果发生的可能性,有则成立不能未遂,无则成立不可罚的不能犯,坚持了主客观相统一的原则。
2、违法性的实质——坚持二元论
结果无价值与行为无价值的对立最初源于对违法性本质的争论,现在已经遍布整个犯罪论领域,上升为对犯罪本质的争论。
结果无价值论,认为违法性的本质在于侵害或者威胁到法益,以“结果”为中心。
行为无价值论,即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础,以“行为”为中心。
[11]在我国刑法理论中,一般坚持了二元论的立场,即在违法性的本质认识上既注重结果无价值的评价又注重行为无价值的评价,坚持了主观恶性和客观结果危险性的双重判断。
具体危险说一方面以行为人时行为人和一般人的主观认识为事实材料,另一方面以一般人的认识对事实材料进行危险判断,是二元论在不能犯危险判断标准上的具体体现。
[12]
3、刑法更侧重保障机能
刑法具有规律功能、保护功能和保障功能,三大功能必须同时得到尊重,才能最大限度地发挥刑法的作用。
刑法必须以保护人们公认的、对社会存续有意义的法律上的利益为宗旨,并依此来保护社会及现有的生活秩序,这是刑法的保护机能。
刑法的保护机能表明,由于犯罪的本质是侵害法益,刑法的最终目的就应当定位于法益保护。
[13]刑法的保护机能与保障机能之间也有冲突之处,重视人权保障机能,处罚范围不得不受到限制,导致维护法益的机能的削弱;
强调社会秩序的维持,个人权利范围就会受
到限制,权力保障机能就会减弱。
经验证明,只有处理好刑法的社会保护机能和个人权利保障机能的关系,才能保障刑法的适用效果。
[14]
我国现在是个法治社会,国家权力应该受到公民权利的制约,特别是在市场经济体制下,个人的权力日益受到重视和保护,提倡具体危险说也较易为社会上一版观念所接受。
四、不能犯的处罚
不能犯在我国纯粹只是一个理论问题,由于立法上没有相关规定,学界对于不能犯是否入罪、是否可罚以及如何处罚等问题的讨论各有不同。
(一)域外关于不能犯的处罚原则
纵观各国刑事立法,对于不能犯的规定大体分为四种:
规定不能犯不为罪;
规定不能犯与普通未遂同等
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