民法总则Word格式.docx
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(5)公序良俗原则:
(6)禁止权力滥用原则:
{1}构成要件(简答)
{2}实践中的判断方法:
{3}后果:
达不到目的:
权利被剥夺:
权利被限制:
第二大部分:
民事法律关系
1、民事权利能力
(1)定义
(2)特征:
平等性、广泛性、统一性、不可转让性
(3)开始的时间:
认定方式三步曲《民通意见》NO1
(4)终止的时间:
{1}死亡:
《民法通则》NO自然死亡+宣告死亡
{2}死亡时间的推定:
《继承法意见》NO2
(5)两种特殊的权利能力:
婚姻能力劳动能力
2、民事行为能力:
(1)定义
(2)判断标准:
认识能力+判断能力(决定着两种能力的时人的年龄和智力状况)
(3)类型:
{1}完全的:
两种类型《民法通则》NO11、《民通意见》NO2
{2}限制的:
A、范围《民法通则》NO12、13B、行为的效力:
《民通意见》NO6《合同法》NO47
{3}无:
A、范围《民法通则》NO12、13B、行为的效力
3、监护:
(1)含义
(2)监护的作用
(3)设立方式:
{1}理论上三种
{2}我国:
A、我国只有两种方式B、小人和精神的设立方法
未成年的精神按小人办
C、未成年人:
C1、法定监护:
范围与顺序《民法通则》NO16
一、主体C2、指定监护:
前提顺序责任
C3、有关组织担任监护人
(一)自然人:
D、精神病患者:
C1:
法定监护:
范围与顺序《民法通则》NO17
C2:
指定监护:
指定的组织变化了
(4)监护人的职责:
《民法通则》NO18.1《民通意见》NO10
(5)监护人的责任:
造成被监护人损害过错责任;
赔偿+剥夺监护
被监护人造成他人损害:
无过错责任;
赔偿《民法通则》NO133
(6)注意:
《民通意见》NO21、22
4、宣告失踪:
(1)含义:
只涉及财产关系、绝对不涉及人身关系
(2)条件:
《民法通则》NO20;
《民通意见》NO26、27、28;
《2007年民诉》NO166
(3)后果:
《民通意见》NO34
财产代管人:
{1}条件:
{2}范围:
《民法通则》NO21
{3}确定方法:
A、协商B、法院指定C、《民通意见》NO30.2
{4}职责:
《民通意见》NO32.2
{5}责任:
过错责任;
赔偿+变更代管人《民通意见》NO35.2
(4)撤销:
《民法通则》NO22
{2}后果:
返还与报告承认过错赔偿
5、宣告死亡:
解决身份关系的前提下解决财产关系
《民法通则》NO23;
《民通意见》NO26、27、28、29;
《2007年民诉》NO167
A、妻离B、子散C、家破D、人亡(权利能力与行为能力)
(4)死亡时间的认定:
《民通意见》NO36
(5)宣告死亡的撤销:
{1}撤销条件:
《民法通则》NO24
{2}撤销的后果:
《民法通则》NO24、25;
《民通意见》NO36、37、38、39、40
目的不同
认定的
事实不同
条件不同
申请人的范围
与顺序不同
公告期限不同
宣告的法律
后果不同
撤销宣告的
法律后果不同
宣告失踪
维护失踪人
认定失踪
二年
无顺序
6个月
宣告死亡
维护利害关系人
推定死亡
四年
有顺序
1年
6、自然人的住所:
《民法通则》NO15《民通意见》NO9
1、法人的含义:
《民法通则》NO36
2、特征:
三个独立性
3、法人的成立要件:
《民法通则》NO37
4、法人的三种能力
(1)民事权利能力:
{1}产生于终止
{2}范围受限的表现:
自然性质、目的以及法律限制
{3}法人在民事权利能力方面与自然人的区别:
3点
A、产生与终止B、范围C、是否平等
(2)民事行为能力:
{1}时间上、范围上与法人的权利能力相同
{2}法人在民事行为能力方面与自然人的区别:
(3)民事责任能力:
{2}责任性质:
无限
{3}责任类型:
A、合同责任:
A1缔约过失责任A、违约责任B、侵权责任:
职务行为与授权行为
(二)法人{4}责任名称:
公办法人:
法人的替代责任私有制法人:
雇佣责任
5、法人的分类:
(1)营利与非营利{1}标准:
设立法人的目的
{2}营利的认定:
活动+分配
(2)公法人与私法人{1}标准:
法人能否行驶国家权力
{2}我国法人分别属于哪一类?
(3)社团与财团{1}标准:
法人成立的基础
{2}两者的定义:
{3}两者的区别:
{4}注意社团法人与社会团体法人是不同的
成立基础
设立人地位
设立行为
意思机关
目的
财团法人
以财产为基础,
无法人成员
不为法人成员
单方行为,
有的为死后生效行为
无意思机关,
为他律法人
只能以公益为目的,
只能为公益法人
社团法人
以人为基础,
有自己的组织成员
为法人成员,
并享有社员权
共同民事法律行为,
且为生前行为
有意思机关,
为自律法人
其目的既可为公益,
也可为营利
(4)公法人与私法人{1}划分标准:
法人的国籍
{2}我国的标准:
准据法+设立地主义
{3}意义:
对外国法人的认许制度;
对外国法人的权利能力有限制
(5)机关法人、事业单位法人、社会团体法人与企业法人
划分标准:
设立法人的宗旨和法人活动的性质
{1}机关法人:
依据法律或者行政命令设立,无需核准登记
立法、行政、检察以及军事机关都是
国家机关只有在参加民事活动时才被视为法人
设立目的:
实现国家职能
{2}事业单位法人:
设立目的:
进行社会公益事业
经费由国家拨款
从事文化、教育、卫生、体育、新闻等活动
{3}社会团体法人:
为了实现成员的共同意志
经费由国家资助或者成员出资
主要类型:
学术型、行业型、专业型、联合型
{4}企业法人:
以营利为目的
财产来自成员出资并非所有企业都有法人资格
6、法人的机关{1}根据法律或者规章的规定设立,在法人成立时产生
(1)理解要点:
{2}无需法人授权就可以以法人的名义:
对内管理,对外代表
{3}法人机关虽然都是由自然人或者自然人团体担任,但是该自然人在为法人行为时,其人格被法人人格吸收,不再代表自己:
所以:
不连带
(2)法人的机关:
{1}类型:
A权力机关:
不是必设B执行机关:
必设的
C监督机关:
不是必设D代表机关:
不是必设
法定代表人:
a只能由自然人担任
b法人只能选谁担任某种职位,哪个职位的人是法人法定代表人是有法定的,法人从中可以选择
c条件:
完全行为能力+不得存在不能担任的法定情形
{2}法人与法人机关的关系:
代表关系,因此不存在连带责任
法人与其法定代表人存在双重责任,法人对外民事责任,法定代表人对内的管理责任
{3}法人与其他工作人员的关系:
代理关系,所以可能出现连带责任
(3)职能部门与分支机构
{1}职能部门:
无主体资格,不能以自己的名义对外进行活动,只能以法人的名义对外进行活动。
既不具有实体关系主体资格,也不具有诉讼关系主体资格。
{2}分支机构:
a含义:
法人总部之外的区域设立的、执行法人部分业务,是法人的组成部分。
实践中常叫:
分行、支行、分公司、营业部等。
b成立要件:
:
依法成立
有自己的名称(享有名称权)、组织机构(与法人的不同)场所
有一定的财产:
法人拨付其使用的,机构无所有权。
c地位:
需工商登记,可在法人授权范围之内一自己的名义进行民事活动,具有相对独立的民事主体资格。
但有诉讼主体资格
d责任:
以自己名义进行民事活动引起的后果由法人承担。
无责任能力
7、法人的
(1)设立:
{1}设立的原则:
特许设立主义:
机关法人与不需登记的事业、社团
自由设立主义:
准则主义:
大部分公司法人
核准主义:
需登记的事业与社团+特殊公司+非公司企业法
强制设立主义:
如工会
{2}设立的方式:
命令设立:
机关法人+事业单位法人
发起设立:
企业法人+社团法人
募集设立:
企业法人中的股份公司可采方式之一
捐助设立:
主要适用于基金会法人
{3}设立中的法人:
以法人的名义从事了与设立有关的民事法律行为
以法人的名义从事经营活动
(2)成立时间:
《民法通则》NO第五十条:
有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。
具备法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;
依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。
企业法人从工商登记之日起取得法人资格。
(3)变更:
{1}组织形式的变更:
权利义务由变更后的法人承担
{2}其他重要事项的变更:
变更登记(变更对抗)
{3}组织体变更:
A合并:
类型、后果、是否需征得债权人同意或担保?
B分立:
(4)终止与清算:
A合并、分立与终止的关系
合并、分立与清算的关系
B终止与清算的关系:
只有终止才会清算,但终止不一定清算
C清算时:
清算组对外代表法人,对内执行决策
法人只能进行与清算有关的活动
D法人终止的时间:
注销登记的时间
8、法人登记的效力:
(1)设立登记:
生效效力
(2)变更登记:
对抗效力(3)注销登记:
生效效力
9、法人的联营:
(1)三种类型:
法人型、合伙型(说明法人可以做合伙人)、合同型(协议型)
(2)两种责任:
最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答
{1}联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。
保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。
联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
{2}企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。
除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
1、含义:
《民法通则》NO30
2、理解:
(1)主体:
自然人{1}完全行为能力{2}某些进行从事营利活动的人不行
(2)基础:
合伙协议:
原则上必须是书面,例外可以是口头《民通意见》NO30
(3)合伙内部关系:
{1}共同出资:
注意技术性劳务《民通意见》NO46
{2}共同经营:
注意《民通意见》NO46
{3}共享收益:
(三)个人合伙{4}共担风险:
{1}首先按照合伙协议确定份额
{2}其次按照出资比例
{3}再次按照约定或实际的盈余分配比例
{4}最后平分
(4)合伙外部关系:
无限;
补充:
连带:
(5)合伙是人合性(无限连带责任)与资合性(合伙的目的)的统一
(6)合伙可以起字号(商号),享有名称权
《民通意见》NO46:
起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。
合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。
未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。
合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼。
诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。
3、合伙组织的财产构成:
出资形成的+经营所获盈利
4、合伙事务的执行:
(1)每个合伙人都有执行权,但是不一定需要都去执行
(2)执行人即使有过错,执行行为后果也应当由全体合伙人承担
(3)执行行为给合伙人造成损失的,执行人承担过错责任
5、入伙:
这里的入伙是指通过出资的方式。
通过购买合伙份额一样可以入伙。
(1)条件:
协议有约定的按照约定;
无约定的,全体合伙人一致、明确同意。
这里没有要求必须是书面的同意。
(2)后果:
{1}享有与原合伙人相同的权利和义务
{2}对入伙之前的债务对外是否承担责任?
6、退伙:
(1)类型:
{1}声明退伙:
A协议约定经营期限的,有条件的退伙。
自退伙通知到达其他合伙人之日发生退伙。
B协议未约定经营期限的,无条件退伙,但不能给合伙继续存在造成障碍。
自退伙通知到达其他合伙人30日后发生退伙。
{2}强制退伙:
通知到达被除名人时发生退伙。
被除名人有诉权。
{3}法定退伙:
自发生之日发生退伙。
{1}身份上:
丧失合伙人身份。
{2}财产上:
A可以要求分出财产+可以要求分配合伙未分配的盈利
B债务方面:
B1对退伙之后发生的债务?
B2对退伙之前发生的?
《民通意见》NO53
(3)特殊的入伙、退伙:
合伙人份额的对外转让(优先购买权)
成立的基础不同
成立的条件不同
成员的要求不同
是否具有独立人格
人合性程度不同
成员间权利义务不同
法律责任的形式不同
法人
章程
注册资本
自然人、法人
有
低
有限责任
无限责任
合伙
合伙协议
要求低
自然人
无
高
无限连带
组织无责任
(四)两户
(1)必须经工商机关登记,领取营业执照
1、个体工商户:
(2)可以带1—2名学徒,请3—5名帮工,但是不能雇工;
(3)可以起字号,享有名称权:
《民法通则》NO26、《民通意见》NO41
(4)有权申请商标:
《民通意见》NO138
(5)承担责任的财产范围:
(1)以承包经营合同未基础
2、农村承包经营户:
(2)无需工商机关登记
(3)承担责任的财产范围:
与个体工商户相同
个人独资企业
商企业
资本性
可申请土地使用权
须建立会计制度
个体工商户
商个人
劳动性
不可以
不须
权利义务共同指向的对象
2、类型:
物、给付、智力成果、人身等非财产利益、权利(国土使用权抵押、权利质押)
3、物:
{1}存在于人身之外:
A、人身B、人身的某一部分(公序良俗)C尸体(科研)D、假牙、假肢等替代品(看是否与人身分离)
{2}具有价值(使用价值和交换价值)
{3}能被一般的人实际支配和控制
{4}有体物和无体物
A、划分标准:
移动、损价值
{1}动产和不动产:
B、不动产的范围:
土地、地上定着物(建筑物、构筑物、林木以及尚未与土地分离的产物—农作物)
C、意义:
可设物权类型不同
所设物权的公示方式不同
C3:
物权变动的公示方式不同
C4:
是否会发生相邻关系
二、客体C5:
民诉管辖是否专属
{2}流通物、限制流通物、禁止流通物:
A、标准:
流通性
(2)分类:
B、意义:
关系到合同的效力状态
{3}特定物与种类物:
A、学会判断
B、特定物的类型:
B1:
当事人只有一个B2:
根据当事人的意思特定B3:
因当事人的交付而特定
有些法律关系的客体只能是特定物(物权关系、租赁关系)
特定物受侵害,原物存在的,要求返还原物,否则赔偿损失。
种类物受侵害,可返还同类物(这里的特定物仅指独一无二的)
C3:
在买卖关系中,交付之前标的物意外灭失的,是否可要求对方以继续履行的方式承担违约责任。
在买卖关系中,交付之前已特定,可约定提前转移所有权,否则只能等到交付时物已特定才能转移所有权。
{4}可分物与不可分物:
共有物分割时能否使用实物分割的方式
{5}有主物与无主物:
能否适用先占
{6}消耗物与非消耗物:
能否作为转移使用权法律关系的客体
{7}主物与从物:
A、判断方法:
离开了就不行了;
离开了勉强也行,不离开更好
B:
意义:
若无特别约定,对主物的处分自然地及于从物
B2:
若无特别约定,对主物的限制及于从物(抵押与质押中)
B3:
若无特别约定,主物不符合约定而解除合同,效力及于从物
{8}原物与孳息:
首先得是两个物,其次再看两者之间是否存在关系
B、孳息的类型:
天然孳息
法定孳息:
租金、利息、股息
射幸孳息:
抽奖的奖金、保险赔偿金、彩票的奖金
C、孳息的收取权:
一般由原物的占有人行驶
D、孳息的所有权:
D1、一般情况下,孳息归原物所有权人所有
D2、在买卖合同中,交付主义
D3、在租赁合同中,《合同法》第二百二十五条:
在租赁其间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。
4、货币:
(1)动产
(2)消耗物(3)种类物
(4)特殊点:
{1}占有权与所有权合一,除有相反证据,占有人被视为所有人
{2}只能转移所有权,不存在转移使用权(借款合同)
{3}不会发生返还原物之诉,只会发生债权请求权。
1、权利的结构:
权益与权能
(1)财产权、人身权、成员权(股权与建筑无区分所有权中的成员权)
(2)原权与救济权:
权利间是否具有派生关系
(3)绝对权与相对权:
权利的效力范围
(4)对人权与对世权:
义务主体是否特定
(5)专属权与非专属权:
{1}权利与主体之间的关系
2、权利的分类:
{2}专属权:
A、享有上的专属权:
能否转让。
注意与财产权、人身权的关系
B、行使上的专属权:
必须自己行使。
关系到能否被别人行使代位权
(6)支配权、请求权、形成权、抗辩权
{1}标准:
根据权利的作用(权能)不同
{2}支配权:
含义:
直接支配、排除
特征:
A、利益实现的直接性B、义务的不作为性
C、权利的排他性D、权利效力的不平等性
E、只能存在于第一性法律关系中
{3}请求权:
可以要求他人做或者不做某种行为的权利
A、利益实现的间接性B、义务主要为作为
C、权利的非排他性D、权利效力的平等性
E、可以存在于第一性法律关系中,也可以在第二性
再分类:
A、原权型请求权:
合同、无因管理
、不当得利
亲属法上要求抚养、赡养、扶养的权利)
三、内容B、救济权型请求权:
支配权上的请求权;
(一)权利B2:
债法上的:
违约请求权
、缔约过失赔偿请求权
、侵权赔偿请求权
—
这5种请求权适用诉讼时效的限制
{4}形成权:
按照自己单方的意思表示使民事法律关系产生、变
更或者消灭的权利。
类型:
行使的方式:
直接行使(单纯形成权)
通过诉讼方式行使(形成诉权)
民法中学到的形成权:
效力待定合同中的追认权、可变、可撤合同中的撤销权、合同中的解除权、法定抵销权、选择之债中的选择权、免除债务中的免除权权利的抛弃权、典物的赎回权、继承人\受遗赠人对继承权、受遗赠权的放弃权、监护资格的辞去权
形成权的行使:
作为、不作为均可(以追认权为例)
形成权的行使受到除斥期间的限制
{5}抗辩权:
对抗他人请求权的权利
对抗:
不是否认,是使对方的请求权一时或永久不能实现。
一时型与永久型
民法中学的抗辩权:
民法总则中:
诉讼时效抗辩权;
保证中:
先诉抗辩权合同法中:
同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权
(7)主权利与从权利
民事权利之间的关系
{2}关系:
从权利的产生、内容、转让、消灭
{3}民法中学到的主从权:
债权与担保物权、债权与担保债权、土地使用权与地役权
(8)期待权与既得权
根据权利是否已经现实的取得
{2}含义:
形成中的权利;
已经实际取得并可以行使的权利
{3}民法中学到的期待权:
附生效条件和生效期限的行为,在条件具备期限到来之前、由既存债权产生的将来债权、继承开始之前的继承权
3、权利的行使方式:
事实行为或者民事法律行为
4、权利的保护:
(1)公力救济
正当防卫
(2)自力救济:
{1}自卫行为:
紧急避险:
注意后果的处理
民事主体为保护自己的权利,而对他人的人身或者财产进行拘束或者扣押的行为。
{2}自助行为:
A、在来不及请求公力使才能用自力
B、能对财产的,就不要对人身
C、即使转成公力救济
(二)民事义务
(三)民事责任
指民事主体因违反法定或者约定的民事义务而依法应承担的法律后果。
2、分类:
(1)发生的依据不同:
违约责任、缔约过失责任、侵权责任以及其他责任
(2)责任的内容不同:
财产责任与非财产责任
(3)责任人的数量不同:
单独责任与共同责任
(4)共同责任中,根据责任人之间的关系不同:
按份、连带以及补充责任
连带责任:
重点注意法定的连带责任
补充责任:
合伙人的补充责任、一般保证人的补充责任、法定代理人的补充责任
(5)责任的构成依据:
加害责任原则、过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责
任原则、公平责任原则
一、民事行为概述
(一)概念:
为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的,以意思表示为内容的行为。
1、是与事实行为相对应的概念2、意思表示决定是否是民事行为,同时决定着民事行为的数量。
(二)民事行为与事实行为的区别
内容
本质
对行为能力的要求
行为效果
民事行为
以意
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