第一章经济法产生的社会根源Word格式文档下载.docx

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1978—1986年

这一阶段是经济法学的初创阶段，也是经济法学蓬勃发展的阶段（形势大好时期）。

受党的工作重点转移和实事求是思想路线的推动，经济法学的研究空前繁荣。

也是经济法学与民法学大争论时期。

（二）第二阶段：

1986—1998年

断臂求存时期。

1986年《民法通则》的颁布，意味着民法学者在这场争论中取胜。

国家以立法的形式规定民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。

这一阶段，经济法学受到了来自民法学、商法学、行政法学和国际经济法学等的有力挑战，经济法学遇到了前所未有的困难，是经济法学发展最困难的阶段。

（三）第三阶段：

1998—2000年

这一阶段，国家教育部将经济法学确立为法学类十四门核心课之一，为经济法学的发展带来了生机，注入了活力，经济法学又重新复活，高档次、高品味的专著、教科书不断涌现，经济法学又呈现出一片繁荣的景象。

（四）第四阶段：

2000年以后

2000年8月，最高人民法院宣布进行法院机构改革，撤消经济庭，改为民事庭。

这一改革受到了许多经济法学者的强烈批评，因为经济法学者担心这一改革影响经济法学的前途。

自此经济法学又遇到了新的困难，但经济法学的研究并未止步，而是以新方法和视野推进着经济法学的研究。

2001年9月，人大常委会对社会主义市场经济法律体系有一个决定，认为由以下七个法律部门组成：

宪法及相关法、民商法、行政法、刑法、经济法、社会法（包括劳动法和社会保障法）、诉讼法。

这一决定就以立法的形式肯定了经济法学的地位。

三、经济法学教程的体系

经济法学教程的体系与经济法学的体系既有密切的关系又有很大的不同。

经济法学的体系是为了求得学科自身的完整，即科学的完整；

经济法学教程的体系则是为了教学法需要，考虑到教学的目的（以易教、易学为目的）、课程的设置、学时的安排和学术界对教材体系安排的通常做法，对本书的体系作了如下安排：

（一）绪论

绪论是经济法学的导入内容，其主要任务是对经济法学进行概貌性研究。

在绪论的研究中，研究的基本问题有：

经济法学的研究对象、经济法学的体系和经济法学的研究方法等。

（二）经济法基础理论

经济法基础理论部分是对经济法的重大理论问题，尤其是对基本构成要素作全面、深入、整体的研究，为整个经济法学的理论奠定一个坚实的理论基础。

其由五个部分组成：

（1）经济法产生的社会根源；

（2）经济法的沿革和地位；

（3）经济法的概念；

（4）经济法的调整对象；

（5）经济法的制定和实施。

（三）经济法主体制度。

主要研究规制经济法主体的具体法律制度，包括：

经济法主体的一般原理，国家经济管理主体法律制度和企业法律制度等。

（四）市场秩序规制法律制度。

主要研究规范市场规制关系的具体法律制度，包括：

反不正当竞争法律制度、反垄断法律制度、产品质量法律制度、消费者权益保护法律制度等。

（五）宏观经济调控法律制度。

主要研究规范宏观经济调控关系的具体法律制度，包括：

计划法律制度、价格法律制度、国有资产管理法律制度、财政法律制度、金融法律制度、税收法律制度以及对外贸易法律制度等。

（六）社会保障法律制度。

主要研究规范社会保障关系的具体法律制度，包括社会保障的一般制度和社会保险法律制度。

四、经济法学的研究方法

研究方法对学术进步具有重要意义，法学研究的方法对于法学学科的发展尤为重要。

法学研究的方法多种多样。

对于马克思主义法学来说，其基本的研究方法有三类：

即哲学方法、实证分析法、比较分析法。

（一）马克思主义的哲学方法

马克思主义法学研究方法的精髓，在于它从经济关系决定法关系这一理论出发，阐明了法的本质，进而揭示了作为上层建筑的法律对经济基础的反作用。

这一理论要求，在经济法的研究中，一切经济法理论，必须随市场经济的变化而发生变化；

同时，经济法学的理论、观点等也不能像镜子一样机械地反映市场经济的现实，超前的理论思考和超前立法都是必要的。

（二）实证分析法

实证分析法具有两个明显的特点：

一是通过对体验事实的观察、分析并以此为依据来建立和检验各种理论；

二是在事实领域之外，则运用逻辑和纯数学知识。

实证分析的具体方法有：

（1）社会调查的方法；

（2）历史分析的方法；

（3）逻辑分析的方法。

（三）比较的方法

比较是人类获取知识的重要途径。

对法现象的比较有两种常用形式，一是横向的比较，二是纵向的比较。

比较研究法，对于认识和完善本国的法律，对于从不同的法律制度中抽取共同的法律原则，对于消除敌意、建立不同法域的相互理解与沟通，对于减少因偶然性而形成的非理性的法律规定等，都具有重要意义。

第一编经济法基础理论

第一章经济法产生的社会根源

经济法产生的社会根源，概括起来说有三个方面：

社会经济根源、政治根源、法律和思想理论根源。

第一节市场缺陷与“市场失灵”

法是社会关系、特别是以生产关系为核心的各种物质利益关系（经济关系）的反映，即经济关系是法的本源。

而在法的各部门中，经济法是直接同社会经济相关的。

所以，研究经济法的各种理论问题，包括经济法的产生根源，必须重视对社会经济关系的研究。

人类社会在过去很长时期没有经济法，经济法作为一个独立的法律部门出现始于19世纪与20世纪之交。

那么，是什么原因使它产生并发展起来的呢？

19世纪末，由于西方各主要资本主义国家相继完成的产业革命推动了生产社会化，引起各国市场和经济体制发生重大变革，国家调节机制和国家经济职能开始发达起来，导致法律体系的变化和经济法这一新部门法的产生。

一、市场的功能与缺陷

二、

人类社会经济形态经过了漫长的自然经济阶段。

到中世纪末期，欧洲国家的资本主义商品经济开始发达起来，并逐渐成为社会经济的主导。

资本主义商品经济社会确立后，商品交换关系发达。

因商品生产的目的是通过交换获取利润，而交换需要通过市场。

市场是商品交换的场所，有商品交换便存在市场。

市场随商品交换的产生、发展而产生、发展。

在商品经济社会，市场成为人们各种经济活动的枢纽环节，连接着从生产到消费的社会再生产的全过程。

用以交换的商品种类不断增多，形成各种生产要素市场并形成市场体系。

而要使市场发挥其功能，必须具有统一性和开放性。

在此基础上，生产经营者自由和充分竞争，促使价值规律充分发挥作用——这就是市场的功能。

1.市场的功能

（1）在微观上，调节各生产经营者间的利益关系；

（2）在宏观和总体上，调节资源的配置和资本的流向，调节社会经济的结构和运行。

价值规律的这种调节作用是通过市场来实现的，因此被称为市场调节。

市场调节是社会经济本身具有的内在机制。

在资本主义社会初期，国家一般不介入经济生活，社会经济基本上全靠市场这一种调节机制。

因其在事实上足以有效地调节社会经济，所以一度被认为是万能的。

由于市场在商品经济社会中的重要性，以及市场机制对社会经济的充分调节功能，人们把这一时期的社会经济称为市场经济。

市场经济最基本的特征是以市场调节为基础性调节机制。

在市场经济第一阶段，市场调节的作用是充分有效的。

其实，市场调节机制并非万能，有其局限性，此即市场缺陷。

要使市场机制充分发挥作用，必须具备一定条件。

在一定条件下，市场缺陷并不显露，不会造成严重后果；

如果条件不具备或条件发生变化，市场缺陷立即显露，并造成严重后果，人们称之为“市场失灵”。

2.市场缺陷

市场缺陷主要是由三种原因造成的：

（1）市场障碍：

即市场调节机制作用的障碍，是指在市场上存在阻碍市场机制发挥作用的因素，使得有些领域市场机制不能进入施展其作用。

市场障碍主要表现为竞争秩序问题。

竞争是市场不可缺少的因素，它与市场相伴生，是市场机制发生作用的前提和基础。

但市场竞争不可避免的产生两种倾向：

一是限制竞争，二是不正当竞争。

前者导致竞争不足，后者是竞争过度，二者都是竞争无序的表现，成为市场机制正常运行的严重障碍。

（2）市场机制具有唯利性。

这是指投资经营者所关注的是经济利益，并往往重视眼前可实现的利益。

对于眼前盈利低、无利可图甚至亏本或投资周期长、风险大的行业部门和产品，市场主体往往不愿投资。

而这些领域如公用和公益事业、新技术和新产品开发，及其他同国计民生关系密切或可能制约国民经济长远发展和总体效益的行业，即使不能盈利或亏损，也必须进行适度投资。

即社会经济中存在一些市场机制难以进入的领域。

（3）市场机制具有被动性和滞后性。

因为从投资、生产运营到市场价格形成和信息反馈需要经过一段时间。

各企业和个人掌握的信息不足和滞后，不能适时调整其投资经营决策，往往等到市场供应严重失调、产品大量滞销过剩时才作出反映。

即市场调节是一种事后调节。

市场调节的上述缺陷在市场经济第一阶段并未严重显露并引发严重后果，直至19世纪末期资本主义国家的产业革命完成后导致生产社会化，从而引发经济危机。

二、生产社会化与“市场失灵”

18-19世纪的产业革命使资本主义从工场手工业过渡到机器大工业，推动了生产社会化进程。

企业规模迅速扩大，新的生产部门不断涌现，社会分工和协作日益扩大，各个经济部门相互依赖和联系日益加强，市场更加融为一体。

1.由于生产社会化，经营者通过资本积聚和集中使企业规模不断扩大，少数大企业具有雄厚经济实力并取得市场支配地位。

这些企业采取垄断、限制竞争和不正当竞争的手段是市场调节机制不能有效发挥作用。

——这是市场机制第一个缺陷的显露。

2.产业革命后，科技和生产力快速发展，经济部门、行业和产品不断新旧更替，竞争更加激烈。

许多行业所需投资规模大、周期长，有些需要进行较长时间的前期研究开发，短期内无盈利，甚至有失败和赔本的风险，私人投资者望而却步。

——这是市场机制第二个缺陷的显露。

3.产业革命引起生产高度社会化和垄断企业形成后，市场调节的被动性和滞后性的后果也十分严重了。

企业规模扩大并形成垄断后，出于对超额垄断利润的追求，加上市场信息不足和滞后，造成生产过剩和产品大量积压，导致企业的亏损和破产；

由此影响市场的供求关系，引起其他行业和经济部门的连锁反映，甚至引发经济危机和社会动荡。

——这是市场机制第三个缺陷的显露。

综上所述，曾被认为是万能的市场调节，在19世纪末生产社会化和垄断形成以后，开始失灵，不再像以前那样充分有效了。

这就迫使人们去思考对策，寻求其他补救办法，希望有其他的某种力量或机制来克服市场的各种缺陷，使社会经济的结构和运行保持协调、稳定并不断发展。

第二节国家调节机制与国家经济职能

一、国家调节机制的救济

“市场失灵”导致经济和社会的动荡。

那么，应由什么组织或力量来发挥作用，以阻止、平衡或弥补市场缺陷带来的严重后果呢？

只有国家。

即由国家介入社会经济，此即国家调节。

1.国家调节：

国家为了对社会经济进行某种调节而介入经济，以维护社会经济结构和运行的协调、稳定和发展。

2.国家调节的基本方式

由于国家调节是针对市场缺陷引起的市场失灵而采取的救济措施，所以国家调节的基本方式主要是：

（1）针对限制竞争和不正当竞争的现象，它们妨碍自由和公平竞争，构成市场障碍，使市场机制不能充分发挥作用。

所以，国家介入经济进行调节时，以国家强制力反对垄断和限制竞争以及其他各种不正当竞争，以排除市场障碍，使市场机制恢复其应有的调节机能。

这就是国家调节的第一种基本方式——国家对市场强行规制方式。

（2）针对市场机制的唯利性，国家介入经济后，以其拥有和可支配的资产参与投资经营，以促进那些对国计民生和国民经济总体利益与长远发展关系重大，而民间投资不愿进入的行业、产品或地区的经济发展，借此以直接调节社会经济的结构和运行。

这是国家调节经济的第二种基本方式——国家直接参与投资经营的方式。

（3）针对市场调节作用的被动性和滞后性，国家应随时调查了解全社会及各部门、行业、地区的经济和市场行情，掌握各种经济数据和信息，作出科学分析和预测，或拟订一定时期的经济发展规划或计划，指导社会投资，影响生产、流通、分配和消费等社会再生产各环节，并通过制定和实施各种经济政策，运用税率、利率和汇率等经济杠杆和其他政策工具，引导和促进社会投资和经济发展；

国家还可以给企业和其他经营者提供必要的基础设施和条件以及其他各种帮助和服务。

这是国家调节的第三种基本方式——国家对社会经济的引导促进方式，或称为国家宏观调控方式。

以上三种调节方式，国家往往将其结合起来综合运用。

这三种调节方式及其综合运用，构成了国家调节机制的全部内容。

综观近代特别是19世纪末以来的社会经济发展史和各国的实际经验可以发现，现代国家调节机制正是这样应运而生的，而国家调节经济的作法，也正是大致运用了这样的三种基本方式。

国家调节机制的形成及其作用是对市场缺陷和市场失灵的救济。

市场经济的调节机制仍然以市场调节为基础，国家调节为辅，但不排除在某些特殊时期发挥导向作用。

3.社会经济调节机制（主要是指市场经济形成以来）

（1）市场经济的第一阶段：

市场调节是唯一机制，即调节机制的一元化——自由市场经济阶段。

（2）市场经济的第二阶段：

市场调节和国家调节，即调节机制的二元化——现代市场经济阶段。

（3）市场经济新的发展阶段：

市场调节、国家调节和国际调节，即调节机制的三元化——当代市场经济阶段。

二、国家职能的演进

1.传统的国家职能——以政治统治为中心目的和基本内容

（1）对内：

镇压敌对阶级和政治势力的反抗，维护对人民的统治；

（2）对外：

抵御侵略或侵略他国

围绕上述的中心目的，国家仍然要从事一些经济管理活动，包括：

一是行政性管理，二是民事性管理，三是刑事管理。

2.现代国家对经济的管理除上述方式外，还有一种管理方式即国家经济调节。

这主要是19世纪末开始，由于生产社会化和社会全面发展进步，国家调节首先作为一种经济调节机制产生和发达起来，这同时导致国家经济职能的产生和发达。

国家经济职能的产生和发达具有时代性和普遍性，也是现代国家的一个显著特征。

在社会主义国家还被称为“国家第三职能”。

第三节法律体系的演变与经济法的产生

一、“政府失灵”与法律的规范和保障作用

1.“政府失灵”的缘由

（1）国家调节是一种新的国家职能活动，国家缺乏经验，容易发生违背客观经济规律，把社会经济结构和运行搅乱。

（2）国家是权力中心，权力如不加以制约，容易随意扩张。

（3）权力与经济的结合，容易导致腐败和侵犯民众正当经济权益的情形。

2.国家调节机制和国家经济调节职能需要法律加以规范和保障。

针对市场机制存在的三种缺陷，国家调节采取了三种基本方式，即三种国家调节活动，而这三种调节活动都需要制定法律：

（1）为规范和保障国家对市场的干预规制，需要制定市场规制法。

这主要包括垄断法、限制竞争法和反不正当竞争法。

（2）为规范和保障国家参与投资经营活动，需要制定国家投资经营法。

这主要包括国家投资法和国有企业法等。

（3）为规范和保障国家对经济的引导促进和调控，需要制定国家经济引导促进法，或称宏观调控法。

以上三方面的法律有着许多共同的特点：

①它们规范的都是国家经济调节活动；

②他们的目的和作用都在于保障国家调节，维护和促进社会经济结构和运行协调、稳定和发展。

③它们所调整的都是在国家调节社会经济过程中所发生的社会关系，直接涉及社会经济领域，具有经济性内容。

这是具有许多明显特征的新性质、新类型的法律。

19世纪20世纪之交，这类法律在一些国家开始大量出现，被人称为经济法。

经济法这一新的法律部门于是产生。

而上述三个方面的法律便是经济法体系的三个基本构成。

二、法律体系的演变及其思想理论基础

1.法律体系是随着社会关系的变化而演变的。

社会关系：

简单→复杂

法律体系：

单一法→多种部门法

（1）奴隶、封建社会：

诸法合体、以刑为主。

（2）封建社会末期：

民商法从浑然一体的法律体系中分立出来，刑法也确立自己纯一的体系。

（3）资本主义社会：

以三权分立理论立国，重视依法行政，行政法也发达起来。

（4）国家调节职能的发生和发达引起法律体系新的变化，即当国家经济调节职能发达起来时，经济法应运而生成为新的法律部门，是符合法律体系演变规律的。

2.民商法是市场经济第一阶段的基本法律保障。

民商法确立了以个体权利为本位的立法思想，重在为个体权益。

这有利于促进微观领域的公平和效率，维护市场的公平自由竞争秩序，使市场机制能充分发挥作用。

3.生产社会化导致垄断等问题的出现，民商法无法解决市场运行中的矛盾。

思想理论界由此产生了两种思潮：

（1）改良主义：

对个人的自由和权利作出限制，强调社会利益和团体主义，在立法上提倡社会本位。

即进行法律改革。

而首当其冲的便是民商法，这就是民商法的社会化和现代化。

（资本主义国家）

（2）革命理论：

生产社会化同生产资料私有的矛盾是资本主义社会的固有矛盾，在资本主义条件下无法自行解决，必须通过革命推翻资本主义制度，建立新的社会主义国家，重新组建自己的经济基础，由国家全面组织管理社会经济。

这一理论成为国际共产主义运动和后来建立的一批社会主义国家的最高指导思想。

4.19世纪末以来，民商法尽管进行了社会化却仍嫌不足，这正是经济法应运而生的原因所在。

综合本章所述，我们论证了经济产生的社会根源，包括其社会经济根源、政治根源、法律和思想理论根源。

所有这些都表明经济法的出现是符合社会发展各种客观规律的，是一种历史的必然。

第二章经济法的沿革和地位

第一节经济法的产生和发展沿革

一、早期社会的国家经济管理与立法

（一）早期社会国家对社会经济的管理

1.管理方式：

（1）民事管理方式；

（2）行政管理方式；

（3）国家经济调节性管理方式；

（4）刑事管理方式。

在以上方式中，第三种较少实行，不甚发达，尚未成为一种独立的经济管理方式，其他各种则较为常见和使用。

2.管理目的和形式：

（1）政治性管理；

（2）财政性管理；

（3）社会性管理；

（4）经济调节性管理。

早期国家对经济的管理，主要是前两种。

（二）早期社会国家经济管理的内容和立法：

1.对土地资源的管理；

2.对农业的管理；

3.对森林和矿业的管理；

4.对手工业、商业和市场的管理；

5.关于赋税制度。

早期国家对经济的管理虽然以政治性、社会性管理为主，管理方式以民事、行政和刑事管理为主，但仍采取了类似于现代国家调节经济的管理方式，包括对市场的规制、国家参与投资经营和对社会经济的指导、鼓励和帮助，即现代国家调节经济的三种基本方式都可以找到其萌芽和雏形，但仅为萌芽和雏形而已，尚未形成综合运用的系统工程。

其立法也具有经济法的性质，但不是现代意义上的经济法，更不是独立的法律部门。

二、经济法在资本主义国家的产生和发展

经济法以独立的部门法出现，始于19世纪末20世纪初，其典型代表为美、德经济法的兴起。

其发展历程大致可分为：

（一）19世纪末至一次大战后——现代经济法的出现阶段

1.美国于1890年颁布的《谢尔曼法》是现代经济法最早的法律表现形式。

2.德国的经济法立法及理论研究，对经济法在世界范围内传播及其成为独立的法律部门起了十分重要的推动作用。

（二）1929-1933年世界经济危机至二次大战后——经济法在世界范围内迅速发展的阶段

1.国家对社会经济干预管理的特点：

（1）实行资本主义国有化，国家垄断资本主义出现并得到发展。

（2）国家经济职能全面强化，运用包括财政分配和经济计划在内的多种手段，对经济进行全面、综合性和经常性的调节。

2.各资本主义国家的经济立法：

（1）美国：

罗斯福新政

（2）日本：

战前具有经济危机对策和战时经济对策双重性，战后则确立和平经济和民主化经济。

（3）德国：

扶助和强制卡特尔的建立。

3.经济法立法的特点：

（1）立法内容和领域大大扩展；

（2）立法大多同经济危机与战争相关，具有很强的危机和战争对策性质。

（三）20世纪50年代至80年代——经济法从其立法中逐渐剔除非经济因素，立法体系趋于完备的阶段。

1.立法特点：

（1）国家经济管理职能进一步发达，经济法的立法进一步加强并日益完善其体系；

（2）经济法立法的非经济性因素减弱，可调节性因素突出；

（3）国家调节经济的各种基本方式综合运用，作为经济法的三个基本渊源不断发展和完善。

（1）日本：

由逐步缓和对垄断的禁止到促进垄断，并保障国家对经济生活越来越全面的干预、管理；

经济法立法活动日益活跃，经济法日益发达并形成十分完备的体系。

（2）法国：

国家对经济的干预及经济法的立法有过三次高潮。

（3）西德：

重视国家对经济的总体规划和调节，并颁布大量经济法，内容涉及经济法体系的各主要方面。

（四）20世纪80年代至今——经济法体系趋于更加完善和日益国际趋同化的阶段

1.进入20世纪80年代，全球范围内掀起了私有化浪潮。

2.现代高科技的发展使国内、国际经济联系日益紧密，生产更加社会化和国际化，这就更需要政府建立科学的宏观调控体系，引导促进本国经济的发展。

同时，各国加强了对宏观调控方面的立法，逐步完善其内部体系，并使其逐渐成为在经济法体系中最主要的、起主导作用的构成部分。

3.当前经济法发展的另一个趋势是它日益国际趋同化。

（1）人类社会发展本来有许多基本共同点，遵循一些基本的共同规律——具体表现威势界各国先后实行不同类型的市场经济。

（2）各国市场和经济正在日益国际化和全球化。

4.市场国际化和全球化后，要求有与之相适应的调节机制——国际调节。

国际调节是指两个以上国家、区域性或全球性的组织机构，通过协商或以国际条约形式或借助国际惯例，对国际市场经济的结构和运行实行调节，以维护和促进国际经济总体上的协调、稳定和发展。

国际调节需要法律加以规范和保障，这就是国际经济法。

第二节社会主义国家及其它发展中国家的经济法

一、