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目 录
内容摘要…………………………………………………………………1
关键词…………………………………………………………………1
Abstract…………………………………………………………………1
Keywords………………………………………………………………1
一、计算机软件的著作权保护…………………………………………3
(一)我国计算机软件立法保护的选择——著作权保护…………3
(二)计算机著作权侵权认定的三种基本方法……………………4
(三)知识产权归责原则的理论与实践——过错责任原则………5
二、陈寿福珊瑚虫软件侵犯腾讯QQ软件著作权的认定……………6
(一)案情介绍………………………………………………………6
(二)陈寿福珊瑚虫侵犯腾讯QQ软件著作权的认定………………6
(三)被告行为的过错认定……………………………………………9
三、本案引发的思考………………………………………………………11
(一)第三方软件的“去利益化………………………………………11
(二)亟需法律规范的第三方软件开发………………………………11
参考文献………………………………………………………………………14
内容摘要:
陈寿福珊瑚虫侵权案在2008年11月24日由深圳市南山区法院作出终审判决。
本文以此案为切入点,对该判决进行研究并评析诉辩双方的事实与理由,并由此得出计算机软件知识产权保护中侵权认定的意见和责任界定的依据。
同时对第三方软件的知识产权保护提出了建议。
关键词:
知识产权珊瑚虫计算机软件
Abstract:
NanshandistrictcourtofShenzhendeliveredthefinaljudgementofChenShoufu’ssoftware-ActinozoanVersioinfringementcaseon24th,July,2008.Thecaseasbreakthroughpointofthisthesis,throughthestudyandanalysthefactsandexplanationsoftheaccuserandtheaccused.Throughthestudiesandanalyses,theauthorhasgottheadvicetodefinetheinfringementandthegroundsforthedelimitationofresponsibilitiesintheintellectualpropertyprotectionofcomputersoftware.Futhermore,theauthorhasgotasuggestiontaboutThird-partysoftware.
Keywords:
intellectualpropertycoralqqcomputersoftware
珊瑚虫侵权案的宣判在我国知识产权界引起了轩然大波。
作为我国IT界目前为止影响最大的著作权侵权案,从各个角度来看,该案都有令人瞩目的理由:
“珊瑚虫之父”陈寿福与腾讯七年持久交错的恩怨,道义与法律的艰难博弈,一些焦点问题还正中我国知识产权法律上的空白……案情错综复杂,问题接连不断,似乎我国的IT史上,还没有哪个案件,其案情能像珊瑚虫QQ案一样复杂难测,能引发如此规模的轰动效应。
我国的计算机软件知识产权保护属于传统的版权保护,同时另外颁布了有关计算机软件保护的法规。
本案的特殊性在于定性为刑事案件,本文主要以诉、辩双方提出的事实理由讨论侵权责任及法律适用的有关问题。
本案不仅涉及计算机软件的著作权、权利许可等计算机软件的保护,而且涉及侵权与免费。
一、计算机软件的著作权保护
(一)我国计算机软件立法保护的选择——著作权保护
计算机软件由程序和文档组成。
计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。
同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
文档可以作为文学作品受版权保护没有争议,所以在论及计算机软件的著作权保护问题上,主要指的是计算机程序的保护。
虽然存在争议,但用著作权法法保护计算机软件已成为世界性的潮流。
美国出于其战略考虑,谋求其他国家对本国计算机软件的知识产权保护。
美国自己首先选择了著作权法的进路,然后逐次要求盟国、亚洲四小龙乃至发展中国家都走著作权法保护的进路。
最后,这种做法也被成功的吸收进了TRIPs协定。
我国的著作权法也将计算机软件的保护列入著作权法保护的作品范围当中,同时在附则当中作出了对计算机软件具体保护办法由国务院另行规定的规定,现在实行的是在2002年1月1日实施的《计算机软件保护条例》。
(二)计算机侵权认定的三种基本方法
目前,计算机软件的侵权认定大致有三种基本方法:
“思想、表达二分”法、“实质性相似+接触+排除合理解释”法和“抽象-过滤-比较”三步判断法。
所谓“思想、表达二分”即将著作权法的基本准则适用于计算机软件著作权保护,在此方法中可以明确计算机程序的编码即文字性成分都是思想的表达而程序的功能目标为属于思想领域,却因为两者之间存在着广泛的模糊区域在司法实践当中饱受争议。
SSO法则的出现试图解决“思想、表达二分”所陷入的困境,SSO法则即计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)相同或相近似的情况下尽管被告的程序与原告的程序代码完全不同,仍构成侵犯著作权,但同时美国联邦第三巡回法庭确立的该法则使软件的结构、顺序与组织不再被视为软件作品的思想而是被作为软件作品思想的表达形式纳入到计算机软件著作权的保护范围之中,存在逾越著作权法的界限之嫌,此法则的实施也不利于相关兼容性软件的开发,毕竟知识产权保护的目的是“能够扩大产出,而不会像在垄断的情形下那样收缩产出”。
“实质性相似+接触”原则是国际通行的计算机软件著作权侵权判断准则之一,“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似,主要分为定量分析的文字部分和定性分析的非文字性部分,判断“实质性相似”的主要方法有直接对比、软件测试、逐层分析、整体感觉、“伪装”发现。
所谓“接触”,是指被控侵权软件的创作人有可能、有机会、有时间、有能力接触或者曾经接触过原告的软件并对其表达方式有一定的了解。
此原则同时排除了独立开发时的设计巧合、由于可供选择的表达方式有限等导致软件程序的相似的情况。
我国在法律实践中借鉴了“实质性相似+接触”原则,并引入“排除合理解释”,修正为“实质性相似+接触+排除合理解释”原则,即在认定了实质性相似和接触的情况下,仍允许被告通过对“实质性相似”的合理解释来否认侵权。
美国1992年第二巡回法庭在Altai一案中提出了符合著作权法理论的“抽象-过滤-比较”三步判断法。
法庭认为,计算机程序作为功能性实用作品,与其他艺术作品相比,其思想与表达更加难以区分,最高法院1879年Baker一案确立的思想与表达两分法应重新强调并引入软件纠纷处理中。
第三巡回法庭1986年对Whelan一案的判决案确立的规则过于简单抽象,法庭强调应当把注意力放在程序的文本上,而不应放在程序的作用上。
法庭肯定了初审法院的“三步判断法”规则,指出在判断后一程序是否侵犯前者的版权时,应分三步进行,而不应该简单的判断软件的结构、顺序和组织是否相似。
我国计算机技术相对发达国家比较落后,在计算机软件知识产权保护方面应该借鉴其在处理软件侵权案件中积累了丰富的经验,事实上,在司法实践中,如北京汉王科技有限公司诉台湾精品科技股份有限公司计算机软件侵权案中,当事人即是在运用“抽象——过滤——对比测试法”。
“三步判断法”规则为:
第一步:
抽象。
将程序分层次逐级抽象,从最具体的程序代码直到最抽象的功能设计,把其中属于思想的东西的从表达中删除。
第二步:
过滤。
把思想的表达中属于公有领域的内容,以及由于技术、市场、事实等外界因素导致的相似过滤出去。
第三步:
比较。
将余下的部分予以比较,如果仍有实质性内容相同,才有可能认为侵权。
(三)知识产权归责原则的理论与实践——过错责任原则
知识产权的侵权归责,是适用过错原则还是无过错侵权原则的讨论,由于知识产权相对于民法一般物权或其他权利的特殊性而众说纷纭在学界还有不同的认识。
郑成思先生认为:
为了达到理想的效果,“最可取的似乎是对侵权第一步(未经许可复制,或作为直接传播的第一步如表演等等)利用作品的行为,对违禁许可制作、使用等利用专利发明创造的行为,适用‘无过错责任’的原则”。
有学者将这一主张概括为:
直接侵权行为适用无过错责任原则,间接侵权行为适用过错责任原则。
反对在知识产权损害赔偿责任中适用无过错责任的主张又分为两类:
一类是主张采用过错责任原则和过错推定责任原则的二元论,以过错责任原则为基础,以过错推定责任为补充;
另一类主张在追究侵害知识产权的损害赔偿责任时采用一元归责原则即过错责任原则。
过错责任原则也是我国法院在知识产权司法实践中使用的归责原则。
二、陈寿福珊瑚虫软件侵犯腾讯QQ软件著作权的认定
(一)案情介绍
1999年,由腾讯公司开发的网络聊天软件QQ诞生,经过多年发展,目前已经占据了国内市场份额的83.2%。
2000年,陈寿福发现了QQ的许多不足之处,于是成立了“珊瑚虫工作室”,开发出珊瑚虫版QQ。
在收到腾讯发出的警告后,陈寿福保证不再篡改腾讯QQ,并关闭其网站上关于QQ软件修改版本的下载服务。
但2004年,陈寿福又开发出不必修改腾讯版本的“珊瑚虫QQ增强包”。
2006年8月20日,腾讯以陈寿福侵犯其著作权及不正当竞争为由,将陈寿福告上了北京市海淀区人民法院,要求其立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为,并公开赔礼道歉、消除影响以及赔偿腾讯经济损失人民币50万元。
2006年12月,法院判决被告陈寿福停止在“珊瑚虫工作室”网站上使用腾讯作品并公开致歉,赔偿腾讯经济损失10万元。
2007年8月,陈寿福被深圳市公安机关刑事拘留,随后被逮捕。
深圳市南山区检察院指控被告人陈寿福,称其自2005年底至2007年1月间,从腾讯的网站上下载腾讯QQ软件后,未经腾讯许可,擅自对腾讯QQ进行修改等,数年获利一百多万元,涉嫌构成侵犯著作权罪。
2007年12月19日,珊瑚虫版QQ作者被拘案在深圳南山区法院开庭审理。
12月24日,该案在深圳再度开庭审理。
2008年3月20日,深圳市南山区法院作出一审判决:
珊瑚虫QQ软件的制作者陈寿福犯侵犯著作权罪,被判处有期徒刑3年,并处罚金人民币120万元,对其违法所得117.28万元予以追缴,陈寿福当场表示将会在法律规定期限内上诉。
2008年11月24日由深圳市南山区法院作出终审判决维持原判。
以上案情的症结在于,陈寿福是否得到了软件所有者腾讯公司的许可,腾讯是否知情甚至默许对珊瑚虫的下载,所获得的1172822元的广告收入是否是复制发行腾讯QQ软件所获得的收入,如何判定珊瑚虫增强包对腾讯QQ构成侵权。
而解开这个案结,必须首先弄清侵权认定,侵权归责、权利冲突等法律问题。
(二)陈寿福珊瑚虫侵犯腾讯QQ软件著作权的认定
由著作权法来保护计算机软件是有可其行性的,计算机软件具有独创性、可复制性和客体的有形性等受著作权保护的客体说必备的三个条件,同时因为著作权法的自动生效原则——著作权法中对于作品的保护自动生效,方便快捷适合于计算机软件的保护,另外通过经济学的建模分析发现计算机软件的的著作权保护也有利于原版厂商阻止盗版者的进入,社会利益的均衡。
但是,从理论上讲,著作权法的基本原则是“思想———表达相分离”的二分法,也就是说,在著作权法领域,只保护文学作品的“表达”,而非通过这一作品想要表达的“思想”,可以说这是计算机软件不适合于著作权法保护的最大理由,就是其思想和表达的界限不明,而在计算机软件产业领域,这一“思想”却是极其重要的。
一个软件的价值在于通过程序来解决实际的问题,而这种解决方法不在于它用什么方式来表达,而在于附着在软件上的权利人的“思想”。
这样,就出现了在理论与实践上的重大矛盾。
试想,软件权利人的软件开发理念被人非法使用并且通过不同的“表达”生产出实际用途一样的软件,这时候,原权利人与非法使用权利人“思想”的人都成为了权利人(如XXHI之于腾讯QQ,腾讯QQ之于MSN)。
在这种情况之下,可以说在计算机软件知识产权保护体制下没有了权利人。
对于这种情况我国《计算机软件保护条例》第二十九条规定:
软件开发者开发的软件,由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
在珊瑚虫侵权案中当然不存在对于这个问题的争论,腾讯公司无可争论的是腾讯QQ即时通讯软件的权利人,被告不是开发了与举报人腾讯公司相同思想相似表达的通讯软件,而是用其开发的珊瑚虫增强包直接“绑架”了腾讯QQ。
双方争论的焦点问题是陈寿福所开发的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”系列软件是否修改了腾讯QQ系列软件。
2003年之前,陈寿福修改腾讯公司享有著作权的腾讯QQ软件并制作成珊瑚虫QQ软件提供网络下载的行为。
2003年1月12日,在陈保证不再篡改腾讯QQ软件之后,停止了珊瑚虫QQ软件的开发和提供下载(复制发行)。
2004年之后,软件开发方面的插件技术成熟,插件技术本身不需要修改本体软件的编写程序就可以实现插件程序的相应功能。
2004年之后,陈通过插件开发的方式,在没有修改腾讯QQ软件的任何源代码的情况下,开发出了“腾讯QQ珊瑚虫增强包”的软件,该增强包软件可以单独放在网页上提供下载,也可以将该“增强包”和腾讯QQ软件简单打包在一起,命名为:
“腾讯QQ珊瑚虫版”,放在自己的网站上提供下载。
在提供单独“增强包”下载的情况下,该增强包可以与用户电脑中既有的腾讯QQ软件自动结合并改变腾讯QQ的某些功能。
在该案件被告一方的官方博客中称:
现在许多优秀的软件都采用了插件技术来达到与本体软件的优化组合,虽然从结果上看,插件改变了本体软件的功能,为本体软件提供了新功能和替代功能,但是并没有改变本体软件的表达过程(即没有修改本体软件的著作权),而深圳市公安局南山分局委托中国版权保护中心版权鉴定委员会作出了两份关键证据:
(1)腾讯QQ2007Beta1软件与珊瑚虫QQ2007软件文件相同率98%,腾讯QQ2006正式版软件与珊瑚虫QQ2006软件文件相同率为95%,腾讯TM2006新春版软件与珊瑚虫TM2006软件文件相同率100%,执行程序文件的数量、名称、大小、内容完全相同。
二者署名均为腾讯公司,两者版本号不同。
综上所述,可以认定珊瑚虫工作室的QQ软件是在腾讯QQ软件上加以修改而来;
(2)腾讯QQ2007Beta2软件与珊瑚虫QQ2007软件的文件相同率为97.86%,腾讯QQ2007Beta4与珊瑚虫QQ2007软件的文件相同率为96.67%,执行程序文件的数量、名称、大小、内容完全相同。
中版鉴字(2007)005及中版鉴字(2007)023号鉴定报告均得出结论认为珊瑚虫QQ系列软件构成了对腾讯QQ系列软件的修改。
可见在珊瑚虫侵权案中虽然计算机软件的由于其特殊性——思想和表达难以区分,保护腾讯公司的腾讯QQ软件表达方式有保护思想之虞,因为陈寿福是在没有任何源代码的情况下开发出了“腾讯QQ珊瑚虫增强包”的软件,陈同样可以辩解珊瑚虫版的QQ是其思想的表达,但是通过“实质性相似+接触+排除合理解释”法和“抽象-过滤-比较”三步判断法分析陈寿福的珊瑚虫版QQ是在下载腾讯软件进行研究之后开发的,通过直接对比、软件测试和“伪装”发现证实软件的实质性相似并存在“接触”事实,构成侵权。
通过三步判断法以客观的标准取代了抽象的比较,同时更符合计算机程序的特征和著作权法的立法宗旨。
(三)被告行为的过错认定
1.开发珊瑚虫版本并发行构成过错
被告是得到了软件所有者腾讯公司的许可,腾讯是知情甚至默许广大用户对珊瑚虫的下载的——这是陈寿福在上诉状中的一个重要质疑。
在侵权法相关规定中在受害人同意的情况下可以成为抗辩事由,但是要求受害人的同意是是明确的,而不是默示的方法,受害人的同意是对损害后果之情的情况下自愿做出的。
陈寿福在上诉状中提到:
2005年10月27日15时,“QQ2005正式版新品发布会”在北京举行,被告人受腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称:
腾讯公司)之邀,参加了该产品发布会并获得了礼物(见上诉人在法庭的陈述、本案证人证言及腾讯公司送给陈寿福的QQ公仔纪念品等物证);
在召开“QQ2005正式版新品发布会”之前,腾讯公司给上诉人送请柬的员工曾经要求上诉人给腾讯公司写一份有关腾讯QQ的功能建议书,同时希望上诉人就腾讯公司应当为腾讯QQ软件提供什么样的接口、以方便于为第三方软件(包括珊瑚虫QQ软件)的开发提供便利提出建议;
腾讯公司曾经在自己的官方网站首要位置提供珊瑚虫QQ软件的下载并获取广告收益(见北京市第二公证处所作的公证书及国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的技术鉴定咨询意见书)。
陈寿福据此认定对于其开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为,腾讯QQ软件的权利人腾讯公司不仅是知情的,而且是许可的,甚至是加以引导的。
然而按照我国《计算机保护条列》第七条规定软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。
软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。
第十八条规定许可他人行使软件著作权的,应当订立许可使用合同。
可见陈寿福在未取得腾讯软件权利人许可的情况下将第三方软件与权利人所有软件捆绑,而他的依据—权利人曾邀请其参加过产品发布会和征询其关于软件功能方面的建议以及提供了其珊瑚虫版QQ下载自然不能视为权利人许可其行使软件著作权。
腾讯公司的QQ软件是一个软件作品,其包括QQ的客户端软件、服务器端软件、QQ企鹅的形象,QQ表情、QQ用户的Avata造型等,珊瑚虫QQ未经著作权人许可,即修改了软件功能,无论这种修改是通过直接修改QQ软件自身文件还是以外挂软件的方式修改QQ软件的功能,均有侵犯腾讯公司的QQ软件著作权中的修改权和保护作品完整权。
我国《计算机保护条列》第十六条第三款规定软件的合法复制品所有人为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;
但是,除合同另有约定外,未经该软件著作权人许可,不得向任何第三方提供修改后的软件。
陈寿福在其工作室里正常下载腾讯软件进行研究改进软件功能是不违法的,但是在其网站上为客户提供下载链接就属于侵权行为了。
2.通过开发珊瑚虫版本牟利构成过错
陈寿福在其上诉状中称“腾讯公司不仅没有因为上诉人开发、复制、发行珊瑚虫QQ系列软件的行为而受到利益损失,相反还因此获得了额外的商业利益。
客观上腾讯QQ在被告推出珊瑚虫版本后因其良好的体验度在用户群中得到了很好的推广,用户数量也相应的增加。
被告在上述中称“腾讯公司完成其市场占有、产品技术完善和知名度提升的商业目标之后,再通过民事和刑事诉讼的方式将珊瑚虫QQ系列软件逐出市场,也是其商业策略的重要组成部分。
”“所获得的收入并不是复制发行腾讯QQ软件而得到的收入,而是来源于提供珊瑚虫插件(腾讯QQ珊瑚虫增强包)的下载而获得的间接收入(广告收入)。
可以借鉴的是自2003年起,政府相关管理部门开始明令禁止使用网络游戏外挂,原因是“其行为侵犯了软件著作权人的修改权、作品的完整权、许可使用权和获得报酬权”。
外挂分为游戏外挂和软件外挂两种,对于软件外挂是否侵权,我国法律法规目前尚无定论,也就是说,2004年以后的珊瑚虫增强包如果真是属于一种软件外挂的话,就无法在现行法律法规上将其“对号入座”。
根据现有法律没有经过著作权人的许可而开发的外挂,都应该属于侵权行为。
同时也应该看到用户在使用珊瑚虫登录时也必然使用腾讯公司的服务器而增加公司运行成本,珊瑚虫正是将腾讯公司的弹出广告屏蔽来获得用户良好体验和认可的。
知识产权本身是一种独占性的权利,即在理论上同一创造性劳动成果之上就应当只存在一项知识产权。
腾讯QQ软件的有效存在本身就否定了在其后产生的珊瑚虫版QQ,珊瑚虫软件在未获得腾讯QQ软件著作权人许可的情况下对该软件进行复制、修改并在信息网络上发布以此获利。
陈寿福的侵权行为不可能因为给权利人带来了一定的商业利益而影响其存在,腾讯的盈利模式是通过发布广告,事实上,陈寿福与腾讯交恶的原因在于其利用珊瑚虫QQ屏蔽了腾讯的广告却发布自己的广告,因此,腾讯损失的是商业机会,可能发布的广告的终端用户的机会。
陈寿福自己也称收入并不是复制发行腾讯QQ软件而得到的收入,而是来源于提供珊瑚虫插件(腾讯QQ珊瑚虫增强包)的下载而获得的间接收入(广告收入)。
至此显而易见,陈寿福的确是在修改了腾讯软件的前提下获得的广告商以及捆绑软件商青睐,他所称的第三方软件的运行平台和服务器提供均来自腾讯软件的权利人,如果在腾讯不提供服务器及技术服务支持的情况下陈寿福的第三方插件将是一文不值,但是需要注意的是通过腾讯软件发布广告此种盈利方式对于腾讯软件的实际著作权损害还是有很大的探讨余地的,毕竟盈利方式属于“思想”范畴,是不受著作权保护的。
三、本案引发的思考
(一)第三方软件的“去利益化”
珊瑚虫侵权的构成要件一是未经著作权人许可修改发行软件,二是从中营利。
本案中第三软件扮演了重要的角色,成为了被告营利的工具和手段。
中国即时通讯软件有着巨大的市场,在珊瑚虫侵权案尘埃落定的同时,由于其退出留下的巨大空间立刻被一款名为“彩虹QQ”的软件占据。
而彩虹QQ有备而来,彩虹软件开发团队宣称该软件是经国家版权局软件著作权登记的合法的即时通讯辅助软件,并且彩虹QQ软件包中并不包含腾讯QQ,用户需要到腾讯网站下载QQ软件才可以使用,其次,彩虹QQ不进行捆绑第三方插件、弹出广告、篡改用户浏览器之类的盈利活动,同时对QQ用户提供了一些腾讯的收费服务。
显然彩虹QQ汲取了陈寿福珊瑚虫侵权案的教训,目前腾讯对彩虹已经采取了强制卸载、客户端IP加密等措施。
在珊瑚虫侵权一案中我们可以看到第三方插件在涉及是否侵犯原有软件著作权问题上是双方争论的焦点,我国《计算机保护条例》第十六条第三款规定:
软件的合法复制品所有人为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;
但
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