高铭暄李鄂贤略论对有影响力的人行贿罪Word文档格式.docx
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基于此类犯罪的高频发生,当代企业家应该予以高度重视,要填补和丰富法律知识,培养好“法律风险”与“法律边界”意识,以免不应有的历史惨剧再次上演。
在2015年8月29日,第十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《修正案(九)》)。
此次修法中,对贪污贿赂犯罪也进行了相应地调整,其中比较引人注目的是增设了一个新型罪名,即对有影响力的人行贿罪。
自十八大以来,反腐风暴仍为平息,惩治贪污贿赂犯罪的力度正不断增强,涉及的范围也在持续扩大,反腐工作已经步入深水区。
在这个特殊时期,对于《修正案(九)》所增设的这个新型罪名,当前企业家们应当尤其警惕,要充分认识到自己所肩负的国家经济建设重任。
一、行贿犯罪“盲区”已逐渐扫除
在《修正案(九)》颁布以前,虽然《刑法》在第388条之一规定了利用影响力受贿罪,着重处罚国家工作人员以外的人索取或者收受请托人财物的行为,但是并没有注重对请托人的此类行为进行惩治,而仅仅在《刑法》第389条规定了行贿罪。
从该罪状的描述看,如果行为人为谋取不正当利益,向国家工作人员以外的人行贿的,无论最终是否获得了不正当利益,均不构成犯罪。
换句话说,行贿罪的对象主体只包括国家工作人员。
由此可以看出,行贿犯罪的立法规制存在“盲区”,这使得请托人开始转向国家工作人员(含离职人员本人)“身边人”进行行贿,以期待所谋取的不正当利益得以实现。
事实上,这种“行贿黑手”现象在实践中大量存在,其社会危害性不容忽视。
受贿与行贿本身就具有天然的对合关系,如果仅处罚受贿一方而轻纵行贿一方,那么贿赂犯罪将在很长一段时期内很难得到有效遏制。
既然在立法上处罚利用影响力受贿的行为,那么对有影响力的人行贿的行为理所当然也应当受到处罚。
值得庆幸的是,此次《修正案(九)》已经开始重视对此类犯罪行为的惩治,在《刑法》第390条之一增设了对有影响力的人行贿罪。
新型罪名的设立意味着行贿犯罪的“盲区”已经逐渐打开,此项立法应当引起企业家们的足够关注。
二、“对有影响力的人行贿罪”之立法解读
(一)立法背景
2009年,为了能够有效应对司法实践中出现的新情况,切实履行联合国反腐败相关公约,全国人大常委会在《修正案(七)》中增设了利用影响力受贿罪,将一直游离于犯罪边缘的“裙带关系”纳入了刑法的视野。
出于当时惩治此类腐败犯罪的国内土壤环境并不成熟的原因,立法机关没有将与此相对应的行贿行为规定为犯罪。
事实上,行贿犯罪是引起受贿犯罪的直接根源。
严厉打击行贿犯罪是有效治理腐败犯罪的一剂良药。
国际社会在这一点上也已经达成了一致性共识,《联合国腐败公约》第18条就有明确体现。
该公约对于影响力交易的行为,既严惩受贿的犯罪行为,同时也注重对行贿犯罪的严厉处罚。
近些年来,由于我国行贿犯罪立法上的缺陷,请托人可以肆无忌惮地对国家工作人员(含离职人员本人)“身边人”进行行贿,以谋取不正当利益。
这种行为是严重损害党风、政风和社会风气,社会影响较为恶劣。
党的十八大召开以来,党风廉政建设与反腐败斗争作为我国一项重大的政治任务将长期存在,严厉惩治腐败犯罪的高压态势也将持续保持。
当前,反腐败工作已经取得了阶段性成果,反腐败理念逐渐深入人心,惩治“行贿黑手”的时机已经到来。
为了充分贯彻党中央反腐败精神,顺应《联合国反腐败公约》要求,完善我国惩治行贿犯罪的刑事法网,2015年全国人大常委会在《刑法》第390条之一增设了对有影响力的人行贿罪。
在此次立法中,将对有影响力的人行贿行为规定为犯罪,符合我国实际情况,有助于有效治理贿赂犯罪,具有重大意义。
(二)罪名定义
对有影响力的人行贿罪,是指行为人为了谋取不正当利益,对在职国家工作人员以外与其具有特定关系的人行贿的行为,或者对离职的国家工作人员以及与其具有特定关系的人行贿的行为。
(三)犯罪构成
1.犯罪客体
本罪所侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。
犯罪的对象包括三类:
第一类是在职国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人;
第二类是离职的国家工作人员;
第三类是离职国家工作人员的近亲属或者其他与该离职国家工作人员关系密切的人。
这里的“国家工作人员”,《刑法》总则第93条以及相关立法解释已经做出了明确解释。
“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员,但由于离休、退休、辞职、辞退等原因已离开了国家工作人员岗位的人。
“近亲属”主要是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
“其他与其关系密切的人”,具体包括哪些人,可由司法机关根据实际案件情况予以确定,也可以由司法机关出台司法解释予以限定。
根据学者观点,主要是指除了近亲属之外的其他关系亲近、可以间接或无形的方式对国家工作人员的行为、决定施加影响的人。
2.犯罪客观方面
本罪的犯罪客观方面表现为法定的为利用影响力行贿的行为。
具体的行贿行为方式包括以下几种情形:
第一,为利用国家工作人员的职务行为,行为人主动或者被动给予该国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人以财物的行为;
第二,通过国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件,为利用其他国家工作人员的职务行为,行为人主动或者被动给予该国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人以财物的行为;
第三,通过离职国家工作人员的原职权或者地位形成的便利条件,为利用其他国家工作人员的职务行为,行为人主动或者被动给予该离职国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人以财物的行为;
第四,为了利用上述国家工作人员的职务行为,在经济往来中,违反国家规定,行为人给予国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人以各种名义的回扣、手续费的。
这里的“财物”主要指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。
现行《刑法》中没有将非财产性利益规定为“财物”。
值得注意的是“性贿赂”问题,对此应该根据不同情况进行区分。
一般来说,“性贿赂”是属于非财产性利益,不属于刑法上的“财物”,如行为人为谋取不正当利益,直接向国家工作人员提供性服务的,不能认定其构成行贿犯罪。
如果行为人以支付服务费用的方式,聘请卖淫人员为国家工作人员提供性服务,或者邀请国家工作人员在色情场所嫖宿或者接受其他性服务的,应当认定行为人构成行贿犯罪。
3.犯罪主体
本罪的犯罪主体为一般主体,年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体,单位也可以构成本罪的犯罪主体。
这里的单位是指任何形式的单位,包括了公司、企业、事业单位、机关、团体。
4.犯罪主观方面
本罪的犯罪主观方面只能表现为直接故意,并且要求行为人主观上须具有谋取不正当利益的目的(包括为自己或者他人谋取不正当利益)。
具体而言,行为人明知自己的行为是收买国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”,以利用其影响力为自己或者他人谋取不正当利益,而实施了给予其财物的行为。
其中,关于“谋取不正当利益”,2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条已经做出了明确解释。
如果行为人主观上是为了谋取正当利益而收买国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”,则不构成本罪。
(四)本罪的适用问题
1.本罪与非罪的界限
关于本罪与非罪的界限,主要包括以下几个方面:
(1)本罪与一般行贿违法行为
虽然现行《刑法》第390条之一增设了对有影响力的人行贿罪,但没有具体规定构成该罪的数额或者情节标准。
在司法实务中,《刑法》第388条之一规定的利用影响力受贿罪的立案标准是参照受贿罪的立案标准确定的。
本罪实际上属于行贿犯罪的范畴,该罪的立案标准可以参照行贿犯罪有关司法解释予以确定。
以该解释为参照,如果本罪的行贿数额达到1万元以上或者累计数额达到1万元以上的,应当依照本罪的法定刑追究刑事责任。
因此,在司法实践中,如果本罪的行贿数额或者累计数额没有达到1万元以上的,就应当以一般的行贿违法行为论处。
(2)本罪与馈赠行为的界限
在司法实践中,犯罪分子为了逃避刑事处罚,通常以“馈赠”之名来遮掩其行贿之实。
因此,区分本罪与馈赠具有现实意义。
一般来说,馈赠行为属于民法所调整的范畴,是民事法律行为,对社会没有危害性。
而行贿行为则属于刑法所调整的范畴,是违法犯罪行为,其行为具有社会危害性。
行贿行为与馈赠行为具有本质上的差别,应当予以区别对待。
二者的区分可以从以下几个方面进行辨别:
第一,行为人在赠送财物时是否具有谋取不正当利益的目的,该利益要求能否与国家工作人员的职务行为相关联;
第二,行为人在赠送财物前后有无从国家工作人员的职务行为中获取实际的或者可期待的不正当利益;
第三,行为人和被赠与人之间属于何种关系,是否为亲属关系,或者平日往来是否密切等;
第四,考察赠送财物的价值大小;
第五,分析赠送财物的缘由;
第六,赠送财物是属于公开方式还是秘密方式。
在具体认定所馈赠财物的行为是否构成本罪时,应当根据以上几点进行综合考察,再结合全案的主客观要件进行全面分析,才能正确的区分行贿和馈赠行为。
(3)本罪与“感情投资”行为的界限
这里的“感情投资”是对间接行贿行为的社会称谓,主要是指行为人在平日里大量赠与国家工作人员或者国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”以财物,但并不提出具体的请托事项,当时机到达之时向其提出谋取不正当利益请求的行为。
在理论上,这种“感情投资”的行为成立行贿犯罪是毫无争议的。
虽然这种隐蔽的行贿行为在实践中普遍存在,但在司法实务中将“感情投资”行为认定为行贿犯罪尚存在障碍。
在审判实践中要具体认定该行为,应当注意以下两种情况:
第一,如果行为人只是单纯的“感情投资”,为了日后能够获得正当性利益,其行为不应当认定为行贿犯罪;
第二,如果行为人平日里的“感情投资”是为了在适当时机向国家工作人员或者国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”提出为其谋取不正当利益的请求,那么应当认定该行为构成行贿犯罪。
(4)本罪与“被勒索行贿”行为的界限
从《刑法》第389条第3款规定看,如果行为人因被勒索而给与国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不构成行贿罪。
该款是关于普通行贿罪出罪的条件,能否适用于本罪需要进一步分析。
从立法的角度而言,行贿罪与对有影响力的人行贿罪是普通行贿和特殊行贿的关系(另外普通行贿罪的法定刑配置要重于本罪)。
上文已经提到,本罪本质上还是属于行贿犯罪的范畴,具备了行贿犯罪的基本特征。
为了尊重和体现立法原意及精神,在考虑出罪方面,可以“举重以明轻”,《刑法》第389条第3款规定同样也可以适用于本罪。
具体而言,如果行为人因被勒索而给与国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”以财物,没有获得不正当利益的,不构成对有影响力的人行贿罪。
反之,如果请托人被勒索而给与财物,获得了不正当利益的,那么应当将“被勒索行贿”行为评价到本罪当中。
2.本罪与他罪的界限
(1)本罪与普通行贿罪的界限
行贿罪,是指为谋取不正当利益,给与国家工作人员以财物的行为。
从犯罪构成的角度看,本罪与行贿罪所侵犯的客体、客观方面(行为方式)表现以及主观方面(罪过形式和犯罪目的)相同。
具体而言,两罪所侵犯的客体都是国家工作人员的职务廉洁性,客观方面都表现为主动或者被动给予受托人以财物的行为,主观方面都表现为故意且为了谋取不正当利益。
两罪之间仅在犯罪主体、犯罪对象及主观方面(犯罪动机)方面略有点差异。
在犯罪主体方面,本罪包括自然人以及单位,而行贿罪仅限于自然人,如果单位有行贿行为的,则构成《刑法》第393条规定的单位行贿罪。
在犯罪对象方面,本罪中行为人是向国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”进行行贿,而行贿罪中行为是向国家工作人员进行行贿。
在主观方面方面,犯罪动机是选择性主观要素,是指促使犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或起因。
犯罪动机一般不影响定罪,而仅对量刑有影响,这也是本罪与普通行贿罪法定刑配置不相同的原因之一。
具体而言,本罪中行为人是为了利用国家工作人员(含离职人员本人)“身边人”的影响力进行行贿,而行贿罪中行为人是为了直接利用国家工作人员的职务行为进行行贿。
(2)本罪与诈骗罪的界限
在现实生活当中,通常存在这样一种情形:
行为人利用无价值物冒充有价之物,向国家工作人员或者国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”进行行贿。
例如,甲收藏着一幅毫无价值的赝品字画,为了谋取不正当利益向国家工作人员行贿的行为。
此时能否将请托人的行为定性诈骗罪?
司法实务部门的意见是:
行为人的此类行为应该定性为行贿犯罪。
因为诈骗罪属于财产犯罪,诈骗的对象是财物,不能包括诈骗职务行为。
只要受托人接受了请托人无价值物的,就成立行贿犯罪的既遂。
笔者赞同此观点及理由。
(3)本罪与敲诈勒索罪的界限
在现实生活当中,往往也存在这样一种情形:
行为人为了谋取不正当利益,向国家工作人员或者国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”进行行贿,但事后又以恐吓等手段索回财物。
此时能否将行为人的行为定性为敲诈勒索罪?
笔者认为,行为人的此类行为构成行贿犯罪与敲诈勒索罪,应当实行数罪并罚。
一方面,行为人为了谋取不正当利益,给予了受托人财物,已经侵犯了国家工作人员的职务廉洁性,成立行贿犯罪。
另一方面,请托人事后又以恐吓等手段索回财物,构成敲诈勒索罪。
基于行为人的两个犯罪行为,实行数罪并罚并没有不妥。
例如,2008年,重庆市渝中区人民检察院对范方华涉嫌受贿罪,王卫龙涉嫌行贿罪和敲诈勒索罪一案提起了公诉。
在此案件中,被告王卫龙为了能够从重庆霸联公司承包工程,先后给予该公司经理范方华好处费584081元。
事后,被告王卫龙以付款给范方华好处费有录音为由,向范方华索回700000元。
该案件移交重庆市渝中区人民法院审理后,最终的判决是:
被告人王卫龙犯行贿罪,判处有期徒刑三年;
犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑七年。
数罪并罚,决定执行有期徒刑十年。
(4)本罪与介绍贿赂罪的行为方式界限
《刑法》第392条规定了介绍贿赂罪,是指向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。
该罪的客观方面表现为在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合,牵线搭桥,使行贿和受贿得以实现。
本罪的客观方面表现在行为人为利用国家工作人员(含离职人员本人)“身边人”的影响力而进行行贿,以期待不正当利益得以实现。
从行贿的行为结构看,两罪都是由“中间人”来完成贿赂犯罪,似乎两罪行为方式没有太大差别。
笔者认为,虽然两罪都是由“中间人”来完成贿赂犯罪,但是存在本质上的区别。
区分两罪的关键点在于:
国家工作人员(包括在职和其他的人员,不含离职人员本人)对行贿事实是否知情。
具体而言,介绍贿赂罪中,介绍贿赂人疏通了行贿和受贿的通道,双方对贿赂的事实知情;
而对有影响力的人行贿罪中,国家工作人员(含离职人员本人)“身边人”并没有疏通行贿和受贿的通道,国家工作人员(包括在职和其他的人员,不含离职人员本人)对行贿事实不知情。
3.本罪与共同行贿犯罪的界限
本罪的行为方式是为利用特定关系人的影响力进行行贿。
由于此罪涉及三方(行为人、特定关系人和国家工作人员),行为结构比较复杂,会出现向共同行贿犯罪转化的问题。
两者的区分界限关键点在于:
行为人与特定关系人是否具有共同行贿的故意和行为。
这里笔者试着就以下几种情形做简要分析。
第一种情形:
如果行为人只希望利用影响力谋取不正当利益,主动或者被动给予特定关系人以财物,而特定关系人将行为人的行贿事实告知并且试图将财物赠与国家工作人员的(行为人并不知情),那么此时行为人与特定关系人没有直接向国家工作人员行贿的共同故意和行为,请托人仅构成本罪,特定关系人可能构成受贿罪共犯(该国家工作人员接受贿赂)或者行贿罪未遂(该国家工作人员拒绝接受贿赂)。
第二种情形:
如果行为人为了利用影响力谋取不正当利益,主动或者被动给予特定关系人以财物,而特定关系人将请托人的行贿事实告知并且试图将财物赠与国家工作人员的(行为人知情且对此至少持放任态度),那么此时行为人与特定关系人具有直接向国家工作人员行贿的共同故意和行为,行为人构成行贿罪,特定关系人可能构成行贿罪共犯(该国家工作人员拒绝接受贿赂)或者受贿罪共犯(该国家工作人员接受贿赂)、行贿罪共犯(该国家工作人员接受贿赂)或者构成介绍贿赂罪。
第三种情形:
如果行为人为了利用影响力谋取不正当利益,主动或者被动给予特定关系人以财物,而特定关系人仅使用了自己的影响力尝试实现请托人提出的请求的,则请托人构成本罪,特定关系人构成利用影响力受贿罪。
4.本罪的既遂与未遂犯罪形态的界限
由于本罪与行贿罪具有相同的罪质,因此在认定本罪的犯罪形态时,可以参照行贿罪的既遂和未遂区分标准。
依据司法实务部门的处理经验,行贿罪的既遂标准是请托人实际交付了财物,并且向受贿人提出了为其谋取不正当利益的请求(并不一定需要谋取不正当利益的目的得以实现)。
具体到本罪而言,只要请托人实际交付了财物,并且向国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”提出了为其谋取不正当利益的请求(该目的同样不一定需要目的得以实现),构成既遂。
行贿罪的未遂标准是请托人实际交付了财物,并且向受贿人提出了为其谋取不正当利益的请求,但该请求被对方当场拒绝或者上缴有关部门的。
具体到本罪而言,请托人实际交付了财物,并且向国家工作人员(含离职人员本人)的“身边人”提出了为其谋取不正当利益的请求,但该请求被对方当场拒绝或者上缴有关部门的,构成未遂。
这样的认定标准是妥当的,符合我国《刑法》总则关于既遂与未遂的相关理论。
(五)刑事责任
根据《刑法》第390条之一的规定,本罪具有三档法定刑。
同时,本罪可以参照《刑法》第390条第2款关于行贿罪的从宽处罚规定,以体现关于行贿犯罪处罚的立法精神以及我国宽严相济的刑事政策。
结语
现阶段我国大多数企业家对腐败犯罪的危害性意识程度并不高,不仅没有认识到腐败犯罪给个人及家庭带来的危害,更是忽略了企业家腐败犯罪给国家经济建设带来的威胁。
在经济全球化的今天,面对来自国内外的激烈竞争,资源配置不均的矛盾日益突显。
企业家应当更加重视腐败犯罪的风险预防,为企业发展营造良好的环境,为国家经济建设添砖加瓦,为人民群众创造更多财富。
尤其是在2020年全面建成小康社会的关键阶段,当代企业家所肩负的时代使命艰巨而又重大。
当前,企业家法律知识的欠缺是引起腐败犯罪风险升高的重要原因之一。
此次《修正案(九)》新增设了对有影响力的人行贿罪,立法机关再次严密了贿赂犯罪的法网,“行贿黑手”也将会大量落入刑事处罚的视野中。
通过对本罪的立法解读,以期待能够进一步发挥法的指引、评价、教育、宣传等作用,引起企业家的足够重视。
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