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权利证券化和权利义务格式化是商法的又一个重要特点。
通过法律行为标准化、定型化,从而简化了权利转让和权利认定的程序。
3.商法与民法的关系是商法独立性的关键所在。
一般说来,它们之间的关系表现在以下几方面:
(1)民法与商法是调整民商事行为的法律。
在法律部门的相互关系上,民法是普通法或基本法,商法是特别法;
民法是抽象化的法律表现,而商法是具体化的法律表现。
(2)民法与商法都属于私法范畴,即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。
但是,民法是纯私法,调整的是平权关系;
商法则以私法为主体,兼具公法性内容,调整的是平权与不平权兼有的法律关系。
因此,民法是私法规范体系;
商法是以私法规范为主体,私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。
(3)民法作为基本法或普通法,调整的范围广泛,适用于各类民事主体所实施的民事行为。
商法调整范围有限,仅适用于民事主体中从事商事经营活动的那部分,或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为,即商人所
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商主体又称商事法律关系的主体,是指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的人,包括个人和组织
商法人是指按照法定构成要件和程序设立的,拥有法人资格,参与商事法律关系,依法独立享有权利和承担义务的组织。
商辅助人又称商使用人,它是指在商事交易过程中,从属于商主体,受商主体委任或支配,辅助商主体开展商事经营活动的人。
商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
1.简述商主体的特征。
2.简述商合伙的法律特征。
3.简述经理权的特点。
1.商主体具有不同于一般民事主体的法律特征:
(1)从本质上说,商主体是一种法律拟制的主体,它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。
(2)商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。
(3)商主体是商事法律关系中的当事人,即在商法上享有权利并承担义务的人。
上述特征,构成了商主体与一般民事主体及不具备独立资格的商事组织内部机构或商事行为辅助人之间的本质区别。
2.商合伙作为商主体的一种形态,其法律特征主要表现在以下几个方面:
(1)商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。
(2)商合伙设立的基础是合伙合同。
(3)商合伙的财产为合伙人共有。
(4)商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之,也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之;
各合伙人对事务之执行享有同等的权利和义务。
(5)合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,即在合伙企业资产不足以清偿合伙债务时,债权人有权要求任何一个合伙人予以清偿。
3.经理权是经理人所享有的一种权利,从性质上说是一种特殊的代理权,其具有如下特点:
(1)经理人是被商人通过特殊方式授予经理权的人,是典型的直接代理人,他以被代理商的名义为法律行为。
(2)经理人在行使权利时,最重要的形式是其必须将自己的签名附加在商号上,并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记,以使经理人的代理行为与个人行为相区别。
(3)经理人的主要权限在于为商主体管理事务,并为商号签名。
(4)只有完全商人才可以授予被代理人经理权;
小商人不可以授予他人经理权,即不可以任用经理人。
(5)在商事登记部门履行登记并不是经理人被授予经理权这一法律行为生效的唯一前提条件,经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权。
(6)虽然立法上所规定的经理权的权限范围颇为广泛,但实际上经理人所享有的经理权受到权限范围的限制,这种限制的目的在于使商人可以始终保留企业核心部分的处分权。
(7)经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性,一位商人可以同时聘用几位经理人,因此,经理权还可以被分为共同经理权和分经理权等。
3商行为指商事主体所从事的以营利为目的的经营行为。
1.简述商行为的特征。
2.简述商行为的重要类型。
3.简述特殊商行为的概念及主要种类。
1.商行为作为一种特殊的民事法律行为,具有自身的特征,表现在:
(1)商行为是以营利为目的的行为;
(2)商行为是经营性行为;
(3)商行为是商主体所从事的活动;
(4)商行为是体现商事交易特点的行为。
2.多数学者认为,商行为可以分为以下几种类型:
(1)绝对商行为与相对商行为;
(2)单方商行为与双方商行为;
(3)基本商行为与辅助商行为;
(4)固有商行为与推定商行为。
3.特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念,指在商事交易中具有个性的,并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。
特殊商行为的主要类型包括:
(1)商事买卖;
(2)商事代理;
(3)商事行纪;
(4)商事居间;
(5)商事信托;
(6)商事信用;
(7)商事期货交易;
(8)融资租赁;
(9)商事仓储;
(10)商事货运
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商事登记是指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体资格,依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出,经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记簿的法律行为。
商事登记管理机关是指按照商事登记法的规定,接受商事登记申请,并具体办理商事登记的国家主管机构。
开业登记又称设立登记,是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请,并由登记机关办理登记的法律行为
变更登记是指商事登记机关对已成立之商主体,因其自身情况发生变化,变更已登记事项的法律行为。
注销登记是指登记机关依法对被终止经营的商主体,收缴营业执照、公章,撤销其登记注册号,取消其商主体资格或经营权的法律行为。
1.简述商事登记的种类。
2.简述商事登记的程序。
3.简述商事登记的效力
1.一般说来,商事登记包括以下几种:
(1)开业登记。
又称设立登记,是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请,并由登记机关办理登记的法律行为。
(2)变更登记。
商事登记机关对已成立之商主体,因其自身情况发生变化,变更已登记事项的法律行为。
(3)注销登记。
登记机关依法对被终止经营的商主体,收缴营业执照、公章,撤销其登记注册号,取消其商主体资格或经营权的法律行为。
2.商事登记的程序是指商主体依法向登记机关申请登记、登记机关依法审查核准并办理登记注册的步骤和方法,主要分为下列几个阶段:
(1)申请。
申请是指由商主体创办人或商主体提出的创设、变更商主体或变更商主体已登记的有关事项的行为。
(2)受理。
受理是指登记机关对登记申请人提交的登记文件予以初步审查,确认文件已经齐备、符合申请条件后作出的接受商主体申请登记的法律行为。
(3)审查。
审查是指受理登记申请的机关,在接到申请者所提交的申请之后,于法定期限内,对申请者所提交的申请内容,依法进行审查的活动。
(4)核准发照。
核准是指登记机关对登记申请人提交的文件予以审查后,作出的登记和颁发证照之批准的行为。
(5)公告。
公告是指将登记的有关事项,通过报道或其他途径让公众周知。
3.商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及两个方面的内容:
其一,未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力;
其二,已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。
各国法律关于商事登记效力的规定可以归纳为如下几种情形:
(1)商事登记是商法人获得法律人格的必要条件;
未经登记及宣告,商法人不能成立,其行为不能被视为商行为。
(2)商事登记不是商主体资格取得的必要条件,未经登记程序,行为人实施了商行为,同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。
(3)商事登记是各类商主体成立的必要要件。
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商号是指商主体在从事商行为时所使用的名称,即商主体在商事交易中为法律行为时,用以署名或让他的代理人用其与他人进行商事交往的名称。
商号登记是指商主体对其所选定的商号按照法定要求和程序,在商事登记机构办理注册手续,经审查后获得专有使用权,并实现公示的过程。
1.简述商号的法律特征。
2.简述商号与其他商事标记的区别。
3.简述我国《企业名称登记管理规定》中关于商号选定的基本要求。
1.商号的法律特征:
(1)商号仅仅是一个名称,这个名称本身不是法律上权利义务的承担者,不等于承担权利义务的行为人。
因此,商号不等同于商主体。
(2)商号是商主体用于代表自己的名称,它依附于商主体,是商主体相互区别的重要外在标志。
(3)商号是商主体的商事名称,只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。
2.商号与其他商事标记的区别:
(1)商号与商事经营者的姓名。
一般情况下,商号与商事经营者的姓名不一致。
但在特殊情况下,他们可以相互一致。
(2)商号与商店招牌。
商店招牌是指商主体挂在营业所门前作为标志的牌子,它是商主体住所地告示,起一个营业场所的广告作用。
多数情况下,商店招牌与商号相一致,但有时商主体使用其他文字、图案、符号作招牌。
(3)商号与行号。
行号是指商事营业所的名称,行号与商号的最大区别在于,行号指明的仅仅是企业;
商号指明的则是企业的承担者,即商主体。
(4)商号与商号缩写。
西方国家商法中规定,商号缩写由商号缩略而成,如果商人使用的商号缩写与流行的商号缩略规则相一致,那么,这种商号缩写在法律上享有与商号同等的效力。
(5)商号与注册商标。
注册商标适用于商标法,而不适用关于商号的法律规定,两者在形式构成、实际作用、法律调整等方面都存在差异,两者性质迥然不同。
3.我国《企业名称登记管理规定》中关于商号选定的基本要求:
(1)商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成。
(2)商号应当冠以商主体所在地的省(或自治区、直辖市)或市(州)或县(市辖区)行政区划名称。
(3)某些商主体的名称可以不冠以所在地行政区域的名称。
主要包括:
法律规定可以在名称中冠以“中国”、“中华”、“国际”字词的商主体;
历史悠久、字号驰名的商主体;
外商投资的商主体。
(4)商号中的字号应当由两个以上的字组成。
根据法律的规定,我国商号的构成一般采用四段式结构:
①主体所在地行政区域的名称;
②主体的具体字号;
③主体行业或经营特点;
④主体的组织结构或责任形式。
6商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的账簿
商事账簿法律关系是指受商事账簿法律规范调整的,因商事账簿的设置、核算、监督、记账和保管等行为所形成的商事账簿当事人之间的权利义务关系。
1.简述商事账簿的特征。
2.简述商事账簿的分类。
3.简述商事账簿的效力
1.商事账簿的特征:
(1)商事账簿是由商主体制作的账簿。
它将商主体在商事经营活动中所形成的权利义务通过账簿语言直接转化为会计要素,并借助货币单位计量和表现。
非从事商事经营的主体不设置商事账簿。
(2)商事账簿与政府账簿的设置内容和目的不一样。
商事账簿通常包括资产负债表、损益表、财务状况变动表,其目的是营利性的,相对于政府账簿,商事账簿更为复杂。
(3)商事账簿的设置具有法定性。
商主体是否必须设置商事账簿以及如何设置商事账簿,主要取决于法律的明确规定。
2.商事账簿的分类主要有:
(1)会计凭证。
即记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明,是登记商事账簿的依据。
(2)会计账簿。
即按照一定的程序和方法,全面、系统、连续和分类记载和反映商主体经营业务活动的簿册。
(3)会计报告。
即商主体依法向政府提供或向社会披露的反映其财务状况和经营成果的书面文件。
3.符合法律规定的条件而制作的商事账簿,具有法律效力,这种效力主要表现在三个方面:
(1)对于商事交易各方而言,尤其在商事交易计算中,商事账簿是其进行财物清点核算的重要依据。
(2)对于商事主管部门而言,商事账簿是进行稽核审计、计算税率、资产评估的重要依据。
(3)在法律诉讼中,商事账簿具有重要的证据效力
7公司是指由符合法定人数的股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人。
公司法是调整公司在设立、组织、活动和解散的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。
一言以蔽之,公司法是调整公司对内对外关系的法律。
跨国公司是指以本国为基地或中心,在不同国家或地区设立分公司、子公司或投资企业,从事国际性生产经营活动的经济组织。
社团性亦称联合性,是指公司作为社团法人应为人的结合,其股东和股权具有多元性。
一人公司系一人有限责任公司的简称,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
1.简述有限责任公司的特征。
2.简述公司法的特征。
3.简述有限责任公司的特征
1.公司的特征:
(1)营利性;
(2)社团性;
(3)法人性。
2.公司法的特征:
(1)从公司法的内容上看,公司法是一种组织法与活动法相结合的法律;
(2)从公司法的体例上看,公司法是一种实体法与程序法相结合的法律;
(3)从公司法的规范性质上看,公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律;
(4)从公司法所确认的各种规则看,公司法是具有一定国际性的国内法。
3.有限责任公司的特征:
(1)股东人数的限制性;
(2)股东责任的有限性;
(3)股东出资的非股份性;
(4)公司资本的封闭性;
(5)公司组织的简便性;
(6)资合与人合的统一性。
8募集设立又称渐次设立、复杂设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
绝对必要记载事项是指章程中必须予以记载的、不可缺少的事项,公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法,就会导致整个章程的无效。
资本亦称股本,是指由全体发起人或股东认缴的股金总额。
发起人亦称创办人,是指订立创办公司的协议,提出设立公司申请,向公司出资或认购公司股份,并对公司设立承担责任的人。
公司设立指发起人为组建公司,使其取得法人资格所进行的一系列法律行为的总称。
公司设立的本质在于使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事(或商事)主体资格。
1.简述公司设立的原则。
2.公司名称权的特征有哪些?
3.公司发起人的责任有哪些?
1.公司设立的原则:
(1)自由设立主义;
(2)特许主义;
(3)核准主义;
(4)准则主义及严格准则主义。
2.公司名称权的特征:
(1)权利内容上的双重性。
(2)权利效力上的排他性。
(3)可转让性。
3.发起人的责任在公司成立的场合和公司不能成立的场合下有所不同。
在公司成立的场合,发起人的责任有:
(1)资本充实责任。
(2)损害赔偿责任。
在公司不能成立的场合,发起人的责任有:
(1)对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
(2)对已收股款负返还的连带责任。
9公司人格否认指在具体的法律关系中,基于特定事由,否认公司的独立法人人格,使股东对公司债务承担无限责任。
公司的权利能力指公司法人作为民事、商事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。
公司的行为能力指公司以自己的意思或行为独立地取得权利、承担义务的资格。
公司法人人格中的“人”是指民事权利主体,“格”是指成为这种主体的资格。
所以,人格者,民事权利主体资格之称谓也。
人格混同指该公司与他公司之间没有严格的区别。
1.公司的权利能力在法律上受到哪些限制?
2.公司侵权行为能力的要件有哪些?
3.公司人格否定的适用条件有哪些?
1.
(1)转投资限制。
(2)贷放款项的限制。
(3)担保的限制。
(4)设立时的限制。
2.
(1)须属公司代表机关或者其他有权代表公司者实施的行为。
(2)须是公司机关成员在执行公司职务时所实施的行为。
(3)须是机关成员在执行职务时所实施的侵权行为,即必须具备一般侵权行为的要件。
3.第一,公司须合法有效成立。
第二,股东在客观上存在着滥用公司法人人格和股东有限责任的行为。
第三,股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益。
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公司资本是公司法中一个具有特定含义的范畴,专指在公司成立时由章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额。
注册资本又称名义资本或核定资本,是指公司依照章程规定有权筹集的全部资本。
资本确定原则指公司在设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定,并须由股东全部认足,否则公司就不能成立。
其含义有二:
一是要求公司资本总额必须明确记载于公司章程,使之成为一个具体的、确定的数额;
二是要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人,即由全体股东认足。
资本不变原则指公司的资本一经确定,即不得随意改变,如需增加或减少资本,必须严格按法定程序进行。
虚报注册资本指行为人在申请公司登记时,使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段夸大注册资本的数额,欺骗公司登记主管机关,取得公司登记的行为。
1.折衷资本制立法技术处理上,大致有哪几种做法?
2.简述股票的特征。
3.股份有限公司的股份与他种公司类型股东的出资相比较具有哪些特点?
1.
(1)对公司资本的含义加以特别的限定。
(2)对授权发行的期限加以限定。
(3)对授权发行的资本加以特别的限定。
2.
(1)股票是一种有价证券。
(2)股票是一种证权证券。
(3)股票是一种流通证券。
(4)股票是一种要式证券。
(5)股票是一种风险证券。
3.
(1)股份是资本构成的最小单位,具有不可分性。
(2)股份是对资本的等额划分,具有金额的均等性。
(3)股份是股东权的基础,具有权利上的平等性。
(4)股份表现为有价证券,具有自由转让性。
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有限责任公司的股东指在公司成立时向公司投入资金或在公司存续期间依法继受取得股权而享有权利和承担义务的人。
股份有限公司的股东指在公司成立时或在公司成立后合法取得公司股份并对公司享有权利和承担义务的人。
发起人指参加订立发起人协议,提出设立公司的申请,认购公司股份,并对公司设立承担责任者。
股权即股东权,可作狭义和广义两种理解。
狭义的股权,是指股东因向公司出资而享有的权利。
而广义的股权,则是对股东权利和义务的总称
共益权指股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利,主要包括出席股东会的表决权、任免董事等公司管理人员的请求权、查阅公司章程及簿册的请求权、要求法院宣告股东会决议无效的请求权,以及对公司董事、监事提起诉讼权等。
1.简述股东的权利。
2.关于股权性质的主要学说有哪些?
3.简述有限责任公司股权转让制度
1.股东的权利因公司的种类及股权的性质不同而不尽一致,但就各国公司法共
同确认的股东一般权利而言,股东主要有以下权利:
(1)出席或委托代理人出席股东会并行使表决权,但无表决权股除外。
(2)按照公司法及公司章程的规定转让出资或股份。
(3)查阅公司章程、股东会会议纪要、会议记录和会计报告,监督公司的经营,提出建议或质询。
(4)按其出资或所持股份取得股利,即公司盈余分配的请求权。
(5)公司终止后依法取得公司的剩余财产,即剩余财产的分配请求权。
(6)公司章程规定的其他权利。
为切实保障股东的合法权利,现代各国公司法,还大多赋予股东派生诉权,即当董事、监事或高级管理人员对公司应负责任而公司未予追究时,可由股东为公司提起追究其责任的诉讼。
2.
(1)股权所有权说
(2)股权债权说。
(3)顾全社员权说。
(4)股权独立民事权利说。
3.《公司法》专门用一章对有限责任公司的股权转让作出了规定。
其主要内容如下:
(1)有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
(2)股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意。
(3)经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。
(4)转让股权本质上属于处理私权,应当奉行意思自治的原则。
(5)在股权因法院依照强制执行程序而转让的情形下,《公司法》规定法院应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。
其他股东自法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
(6)转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。
对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
(7)有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合《公司法》规定的分配利润条件的;
公司合并、分立、转让主要财产的;
公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
虽出现上述情形,但自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
(8)原《公司法》对股权继承问题未作明确规定,鉴于实践中此类情况屡有发生,新《公司法》第76条作出了规定:
“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;
但是,公司章程另有规定的除外。
”可见该条规定也考虑到了有限责任公司的人合性因素,赋予了章程约定排除法律规定的效力,这同样是股东在制定公司章程时应当充分酝酿并预作约定的问题。
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公司治理结构指适应公司的产权结构,以出资者(股东)与经营者分离、分立和整合为基础,连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。
股东会的概念有广义和狭义的理解。
从广义上说,股东会泛指在各类公司中由全体股东组成的公司权力机构,它包括股份有限公司的股东大会和有限责任公司的股东会。
从狭
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