司考行政校正.docx
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司考行政校正
第1章行政法概述
1【知识点】行政法的基本原则【背】2017■
(1)合法行政原则:
●
①法律优先(法已规定不可违);【有法】●
1)第一,在行政立法方面,行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触,行政机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。
行政机关的规定和决定违法,就不能取得法律效力。
2)第二,在行政执法方面,行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务。
行政机关不积极履行法定作为义务,将构成不作为违法。
②法律保留(法无规定不可为、法无授权即禁止);【无法】
1)在行政立法方面,依法只能由法律规定的事项,行政机关除非获得授权,否则不得作出任何规定和决定。
2)在行政执法方面,如果没有立法文件进行规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益的行为。
③性质和地位:
【背】
1)合法行政是行政法的首要准则,其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展。
2)实行合法行政原则是行政活动与民事活动的主要区别。
【法律保留】
3)合法行政原则的根据是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。
【法律优先】
4)合法行政属于形式行政法治的范畴。
(2)合理行政原则:
追求公正、权利、平等、正义,属于实质行政范畴。
●
①公平公正对待原则。
行政机关要平等对待行政相对人,不偏私、不歧视。
同时,面对同等情况应当同等对待,不同情况应当区别对待,不得恣意地实施差别待遇。
②考虑相关因素原则。
行政机关在作出行政决定和进行行政裁量时,只能考虑符合立法授权目的的相关因素,不得考虑不相关因素。
例如:
行政机关作出具体行政行为不得滥用职权。
●
③比例原则。
又称“禁止过分”原则或最小侵害原则。
是指行政权尤其行政裁量权的行使应当全面权衡公共利益和公民、法人和其他组织的个人利益,尽量采取对行政相对人和行政相关人权益损害最小的方式,并使其与所追求的行政目的之间保持平衡。
●
1)合目的性。
是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。
2)适当性。
是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需,结果和手段之间存在着正当性。
3)损害最小。
是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式。
(3)程序正当原则。
●
①行政公开(知情权);
②公众参与(获得通知权、参与权、表达权,即陈述和申辩权、监督权);
③公务回避(实体程序回避)。
(4)高效便民原则。
①行政效率原则。
首先,行政机关应当积极履行法定职责,禁止不作为或不完全作为。
其次,行政机关必须遵守法定时限,禁止不合理延迟,延迟是行政不公和行政侵权的表现。
②便利当事人原则。
行政机关在行政活动中增加当事人的程序性负担的,是行政侵权行为。
(5)诚实守信原则。
●
①诚实(信息全面、真实、准确);
②保护信赖利益(稳定、撤回补偿、撤销赔偿)。
●
【注意:
在行政法上,行政机关作出的行政行为合法,但是因为法律依据的修改废止或者客观情势的变化而需要撤回,此时对行政相对人的信赖利益损失应当予以补偿。
而如果行政机关违法作出行政行为,或者违法撤销行政行为,对行政相对人由此遭受的损害应当予以赔偿。
】
(6)权责统一原则。
●
①行政效能。
是指行政机关依法履行管理职责,要拥有法律、法规赋予其相应的强制执法手段,用国家强制力作保障,行使行政优益权,保证政令有效。
②行政责任。
是指违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任。
权责统一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一,即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
第2章行政主体
1【知识点】行政主体的资格
(1)前提:
在下级机关经过上级机关批准后作出具体行政行为的案件中,下级机关有名无权,上级机关有权无名,此时名与权发生分离,需要判断其行政主体问题。
结论:
如果行政相对人申请行政复议,应当以职权为标准,即以上级批准机关为被申请人;而如果行政相对人提起行政诉讼,则应当以名义为标准,即以对外发生效力的法律文书上署名盖章的下级机关为被告。
可见,在下级机关经过上级机关批准的案件中,采用“诉讼看名义、复议看职权”原则。
(2)前提:
“假委托,真授权”。
结论:
行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。
当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
(3)前提:
“真委托,真授权”
结论:
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告
2【知识点】行政机构设立、撤销与合并的权限和程序●
(1)国务院组成部门:
国务院机构编制管理机关提出方案→国务院常务会议讨论通过→国务院总理提请全国人大或全国人大常委会决定。
●
(2)国务院直属机构(例如,市场监管总局)、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国务院议事协调机构:
由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。
●
(3)议事协调机构:
无常设办事机构、无人员、无编制、一般无措施。
为处理一定时期内某项特定工作设立的议事协调机构,还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。
●
(4)内设机构:
国务院办公厅、部委、国务院直属局等可以设立司、处两级机构:
①司级内设机构的增设、撤销或者合并:
设立机构提出方案→国务院机构编制管理机关审核方案→报国务院批准。
(司长较少国院批)●
②处级内设机构的设立、撤销或者合并:
设立机构自主决定→报国务院机构编制管理机关备案。
(处长遍地自注定,定完编委备个案。
)●●
(5)国务院行政机构的编制的增加和减少:
由国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。
●
(6)地方政府行政机构的设立、撤销、合并由本级政府提出方案报上一级政府机构编制管理机关审核,最后报上一级政府批准。
●
3【知识点】领导和管辖
1直属领导:
四+一:
复议机关只能找上级。
“四”:
海关、金融、外汇、国家安全机关;“一”:
各级人民政府。
2其他机关:
复议机关2个:
即上级和同级人民政府。
包括税务、自然资源(但同级人民政府管后不管前)。
3行政公署相当于地级市政府(例如温州市);街道办相当于乡镇政府。
4【知识点】派出机关的幅度越权(相对越权)和种类越权(绝对越权)
(1)派出所:
由公安局(分局)设立;权限:
警告、500元以下罚款。
●
(2)工商所:
由工商局设立;权限:
①对个体工商户违法行为的处罚;②处罚种类不包括吊销营业执照。
(3)税务所:
由税务局设立;权限:
2000元以下罚款。
●
(4)以派出所为例:
处罚种类
被告
被申请人
复议机关
相对越权
罚款300元
乡派出所
乡派出所
县公安局+县政府
罚款3万元
乡派出所
乡派出所
县公安局+县政府
绝对越权
行政拘留5天
县公安局
县公安局
县政府+市公安局
5【知识点】地方行政机关的机构设置和编制管理
地方行政机关
提出方案
审核
报请
决定(批准)
备案
地方政府行政机构的设立、撤销、合并或变更规格、名称
本级政府
上一级政府机构编制管理机关
-
上一级政府
县级政府机构须报本级人大常委会备案【注意:
变更事项无须人大常委会备案】●
口诀:
地方政府调部门,上级批完备人大。
政府机构之间职责争议→协商解决
协商一致
-
-
-
本级政府机构编制管理机关
协商不成
-
本级政府机构编制管理机关
本级政府●
-
口诀:
同级部门争权责,协商一致就搞定,协商不成报编委,报请政府做决定。
行政机构的内设机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称
行政机构
-
-
本级政府机构编制管理机关●
-
口诀:
地方部门需内设,编委批准就搞定。
行政编制总额
省政府
国务院机构编制管理机关
-
国务院●
-
编制专项管理
-
国务院机构编制管理机关
-
国务院●
-
行政编制调整(不同层级之间)●
-
-
省级政府机构编制管理机关
国务院机构编制管理机关
-
事业编制管理
省级政府机构编制管理机关
国务院机构编制管理机关(省政府发布)
-
-
-
6【知识点】公务员的职位包括综合管理类、专业技术类、行政执法类,如果需要增设特殊性质的职位,需要由国务院增设。
●
7【知识点】公职的取得
(1)录用:
主任科员以下:
试用期为1年,试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。
录用排除的情形:
①曾因犯罪受过刑事处罚的(不仅包括故意犯罪,也包括过失犯罪);●
②曾被开除公职的(不仅包括国家行政机关中的公职,也包括国有企事业单位、人民团体和社会团体中的公职)。
●
(2)聘任:
①经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任(涉及国家秘密的除外),实行协议工资制。
●■2017
②签订书面聘任合同,双方协商一致可以变更或者解除(合同签订、变更、解除报同级人事部门备案)
③聘任合同期限1-5年,可以约定试用期(1-6个月)。
●
④可仲裁,就聘任协议发生争议,可以提交人事争议仲裁委员会申请仲裁。
对仲裁裁决不服的,可以诉讼。
●
注意:
公务员兼职的条件:
经批准、非盈利、无报酬。
8【知识点】回避
(1)任职回避:
①四种关系:
1)夫妻关系;2)直系血亲关系;3)三代以内旁系血亲关系;4)近姻亲关系的。
②三类职务:
1)同一机关担任直接隶属于同一领导人员的职务;2)同一机关担任有直接上下级领导关系的职务;3)一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。
●
(2)地域回避:
只适用于乡、县两级担任一定职务的领导职务,例如正乡长、正县长,副职不用回避。
但是自治县、民族乡例外。
(3)公务回避:
涉及本人利害关系的或涉及本人亲属利害关系的,自行申请或者利害关系人申请,机关根据申请决定或者自行决定。
(4)离职回避:
公务员辞去或者退休的,原系领导成员的公务在离职3年内,其他公务员在离职2年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
否则,责令其限期改正;逾期不改正的,没收其违法所得,责令接收单位予以清退,并对接收单位处以被处罚人员违法所得1倍以上5倍以下的罚款。
注意:
辞退不属于上列情形。
●
9【知识点】处分
(1)处分期最长不得超过48个月。
公务员在作出处分决定前已经退休的,不再给予处分;但依法应当给予降级、撤职、开除处分的,应当按照规定相应降低或者取消其享受的待遇。
(2)①从轻处分:
期限(主动交代or主动采取措施,有效避免或者挽回损失or检举他人重大违法违纪行为);②减轻处分:
种类(主动交代and主动采取措施,有效避免或者挽回损失)。
●
注意:
从轻与减轻处分都是“应当”而不是“可以”。
(3)处分的解除:
1)晋升工资档次,级别和职务不再受原处分的影响;
2)解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。
■■■
10【知识点】公职的退出
(1)辞去公职:
①形式:
向任免机关书面提出申请。
②程序:
任免机关在街道申请之日其30日内审批(对领导成员的辞职申请在90日内审批)。
③下列情形不得辞职:
■■■
1)未满国家规定的最低服务年限的;
2)在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的;
3)重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的;
4)正在接受审计、纪律审查,或者涉嫌犯罪,司法程序尚未终结的;【注意:
此种情形,不允许退休、交流、出境】
(2)辞退:
①在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;●
②不胜任现职工作,又不接受其他安排的;
③因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制需要调整工作,本人拒绝合理安排的;
④不履行公务员义务,不遵守公务员记录,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;
⑤旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天,或者1年内累计超过30天的。
●
11【知识点】【知识点】申诉制度
(1)复核的处理期限为30日;申诉的处理期限为60日,必要时可以最多延长30日。
(2)复核、申诉期间不停止人事处理的执行。
同时,公务员不因提出复核、申诉而被加重处分。
第3章抽象行政行为
1【知识点】全国人大或者常委会对国务院的授权,新《立法法》作出如下规定,授权期限不得超过5年,但是授权决定另有规定的除外。
期限届满前6个月,国务院向全国人大常委会报告授权决定实施情况。
2【常考点】行政法规【新修订今年必考】
(1)行政法规立项的考点●
①国务院法制机构应当向社会公开征集行政法规制定项目建议。
▲●
【混淆点】(规章的立项:
国务院部门,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以向社会公开征集规章制定项目建议。
)▲
②国务院法制机构拟定国务院年度立法工作计划,报党中央、国务院批准后向社会公布。
●
③制定政治方面法律的配套行政法规,应当按照有关规定及时报告党中央。
(2)行政法规的起草的考点
①(起草各部门)行政法规草案应当向社会公布,征求意见,但是经国务院决定不公布的除外。
●
②起草专业性较强的行政法规,起草部门可以吸收相关领域的专家参与起草工作,或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。
●
③国务院法制机构可以将行政法规送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布,征求意见。
●
(3)行政法规备案的考点
①行政法规公布后30日内由国务院办公厅报请全国人大常委会备案。
■■■
【混淆点】【规章的备案:
规章应当自公布之日起30日内由制定主体的法制机构报有关机关备案。
】▲●
(4)行政法规解释的考点
①(抽象性)属条文本身问题的,国务院各部门和省级政府可要求解释,由国务院法制机构拟定解释草案报国务院同意后,由国务院或其授权的有关部门公布;●
②(具体性)属具体应用问题的,国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释,由国务院法制机构解释答复;涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复。
●
(技巧:
一一对应:
政府对应政府;法制办对应法制办)
3【常考点】规章的考点●
(1)涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章,一个部门单独制定的规章无效。
(2)行政法规、规章公布后30日后施行,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的,可以自公布之日起施行;
(3)公民有监督权,如果发现行政规章和行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议,由国务院法制机构研究答复。
第四章具体行政行为
1【了解】行政裁决。
是指行政机关依照法律授权,对平等民事主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。
主要依据《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《治安管理处罚法》。
第五章行政许可
1【知识点】特许许可在适用信赖保护原则进行行政许可补偿诉讼时,程序上是先申请行政机关补偿,不服后再提起行政补偿诉讼,并且,被许可人获得的是按实际投入的损失确定的补偿数额,而不是按实际损失的数额。
【注意:
一般许可的补偿是按照实际损失的数额来确定的。
】●
2【知识点】行政许可的设定权限■
(1)经常性许可,只能由法律、行政法规、地方性法规设定。
【注意:
任何规章制定主体都无权设定经常性行政许可】
(2)临时性许可,只能由国务院在必要时以决定的方式设定;以及由省政府以规章设定。
【注意:
部门规章、地级市政府规章、一般规范性文件都无权设定许可。
】
3【知识点】行政许可设定的禁止事项■【2016】
地方性法规和省级政府规章虽然有权分别设定经常性许可和临时性许可,但是,不得设定以下三项许可:
(1)应当由国家统一确定的资格、资质的许可,如律师资格、注册会计师资格和医师资格的许可不得由地方立法设定。
(2)企业或者其他组织的设立登记及其前置性许可。
(3)限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,限制其他地区的商品进入本地区市场的许可。
4【常考点】行政许可考点
(1)省政府报国务院批准后可在本区域停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可。
■【2016】
(2)省级政府经国务院的批准,可以决定一个行政机关集中行使有关行政机关的行政许可权。
■【2016】
(3)行政许可需要由一个行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。
(4)所有实施行政许可的期限,都是工作日,不包括法定节假日。
●
5【知识点】行政许可的听证程序
(1)行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政主体在作出行政许可决定之前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。
申请人或利害关系人在被告知之日起5日内提出听证申请的,行政主体应当在20日内组织听证。
●■【背】
(2)行政主体应当于举行听证7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告。
●
(3)听证是免费的,申请人、利害关系人不承担费用。
●
(4)听证人员的回避制度■2017
1行政主体应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,如果申请人、利害关系人发现听证主持人就是之前审查过自己申请材料的工作人员,则有权申请回避。
2申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。
6【知识点】行政许可的撤销
(1)许可机关违法的,可以撤销。
包括:
①滥用职权、玩忽职守;②超越职权;③违反法定程序;④对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可。
(2)被许可人违法的,应当撤销。
包括:
①欺诈;②贿赂。
【注意:
撤销许可可能对公共利益造成重大损害的,应当不予撤销。
例如,被许可人以欺诈、贿赂等违法手段获得行政许可的,应当予以撤销,如果撤销将给公共利益造成重大损害的,不应当撤销。
】
(3)有权撤销行政许可的主体。
包括:
①许可机关自行撤销;②许可机关的上级机关撤销;③被越权的法定行政机关撤销。
(4)行政许可被撤销的赔偿。
包括:
①被许可人违法的,应当撤销。
被许可人由此受到的损失不予赔偿(换言之:
被许可人基于行政许可取得的利益不受保护);②许可机关违法的,可以撤销。
被许可人由此受到的损失应当赔偿。
③被许可人与许可机关共同违法的,应当撤销。
被许可人由此受到的损失不予赔偿。
●●
7【知识点】①申请人(尚未取得许可的)隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的许可,在1年内不得再次申请该许可。
②被许可人(已经取得许可的)以欺诈、贿赂等不正当手段取得行政许可的,属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的许可,在3年内不得再次申请该许可。
●
第六章行政处罚
1【知识点】行政处罚权的相对集中
国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使多个行政机关的处罚权。
●
2【知识点】行政处罚的种类●
(1)警告;
(2)罚款;(3)没收违法所得和非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留;(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚【例如,驱逐出境(对外国人限期出境)、通报批评●】。
【注意:
地方性法规、部门规章和地方政府规章无权创设行政处罚的种类。
】●
2【知识点】行政处罚的设定权●
(1)法律可以设定各种行政处罚;
(2)国务院制定的行政法规,可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
【注意:
国务院的决定无权设定行政处罚】●
(3)地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
【注意:
地方性法规可以设定暂扣企业或其他组织的许可证、执照的处罚,也可以设定吊销除营业执照之外的其他执照的处罚。
】●●
(4)部门规章在尚未制定法律、法规的情形下,可以设定警告或一定数量罚款的处罚,罚款的限额由国务院规定。
●
(5)省级政府和省、自治区政府所在地的市政府以及经国务院批准的较大的市政府制定的规章,在尚未制定法律、法规的情形下,对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。
罚款的限额由省、自治区、直辖市的人大常委会规定。
3【常考点】行政许可VS行政处罚VS行政强制措施VS行政强制执行■【背】
(1)授权
1法律、行政法规、地方性法规可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政许可和行政处罚。
2法律、行政法规可以授权具有管理公共事务职能的组织,实施行政强制措施。
【注意:
地方性法规、各种行政规章以及其他规范性文件都不得授权。
】
3
(2)委托
1法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章可以委托行政机关实施行政许可;
2法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章可以委托依法成立的管理公共事务的事业组织(包括行政机关)实施行政处罚。
●●
3行政强制措施不得委托实施。
4【知识点】“一事不再罚”:
是指如果一个违法行为仅违反一个法律规范,只侵犯一个具体社会关系,则只能由有权的行政机关给予一次性处罚,而其他行政机关不得再作出处罚决定;如果一个违法行为同时违反多个法律规范并侵犯两个以上的具体社会关系,这就出现了行政违法行为的法条竞合,则有权的行政机关应当分别作出处罚决定,只是不得作出两次以上的同类型行政处罚。
5【知识点】行政处罚的时效
(1)违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外。
上述期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
●
(2)《治安管理处罚法》规定是6个月。
●
(3)【注意:
例外情形:
违法行为发生后,在其危险性上具有连续性,则只要该危险性后果一直持续,行政机关就可以作出行政处罚。
例如违法占地建房等。
】
6【常考点】行政处罚简易程序的考点:
(1)适用简易程序的情形:
对公民处以50元以下罚款或警告;对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款或者警告。
注意,治安处罚的简易程序中对公民的罚款数额为200元以下。
●
(2)行政机关没有依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立。
【注意:
当事人就该行政处罚提起行政诉讼的,法院应作出确认无效或者确认违法的判决。
因为行政诉讼中不存在“确认行为不成立”】●
(3)行政处罚决定书应当由执法人员签名或者盖章。
需要注意的是,《行政处罚法》并未明确要求适用简易程序制作的行政处罚决定书须加盖行政机关印章。
(4)执法人员当场作出的行政处罚决定,必须报所属行政机关备案。
(5)当事人对当场作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
7【常考点】行政处罚证据保全的考点■2017
证据保全,又称“登记保存”,前提条件是是证据可能灭失或者以后难以取得。
基本程序是:
执法人员向本机关负责人提出保全意见→负责人审查并批准保全→登记保存,制作一式两份清单→作出处理决定,采取保全措施7日内,认为需要查封扣押的作出查封扣押决定,应当返还的及时予以返还。
8【常考点】行政处罚的听证程序■2017
当事人申请听证的条件:
(1)行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大数额罚款等行政处罚决定之前应当告知当事人有申请听证的权利。
●●
(2)当事人要求听证的,应当在行政
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