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施工索赔现状及对策研究
施工索赔现状及对策研究
摘要
工程索赔作为施工企业合理控制成本,提高利润的重要手段,是工程合同管理的核心内容,是衡量一个企业管理水平的重要指标,日益引起工程施工企业的重视。
但当前建筑市场中施工企业过分强调索赔,导致了“低价中标,高价索赔”的策略成风,扭曲了工程索赔的本义。
本文通过分析施工企业在索赔过程中存在的问题,阐述了索赔证据的种类以及施工索赔的内容,分析了现行施工合同的特点及对索赔管理的影响,同时结合案例进行实证分析说明。
最后,通过分析索赔争端的处理方式,提出了解决好索赔争端的一些建议。
关键词
索赔索赔证据索赔处理
Constructionclaimsstatusandcountermeasures
ABSTRACT
Theprojectclaimforcompensationisanimportantmeansforconstructionenterprisestocontrolcostsandimproveprofitsreasonably.Asthecoreoftheprojectcontractmanagement,aswellasanimportantindicatorofthebusinessmanagementlevel,itincreasinglybringstotheattentionofconstructioncompanies.However,itoveremphasizesclaimsforcompensationincurrentbuildingmarket,whichresultsintheprevalenceof“lowbid,highcompensation”strategyanddistortstheoriginalmeaningoftheprojectclaimforcompensation.
Thispaperanalyzesexistingproblemsofconstructioncompaniesintheprocessofcompensation,andelaboratesevidenceofclaimsofdifferenttypesaswellasthecontentofconstructionclaims.Itanalyzesthecharacteristicsofthecurrentconstructioncontractanditsinfluenceonclaimsmanagementbycombiningtheempiricalanalysisofspecificcases.Lastbutnotleast,byanalyzingtheapproachtoclaimsdisputes,itputsforwardsomegoodsuggestionsabouthowtosolvetheconflictofclaimforcompensation.
Keywords
ClaimClaimevidenceClaimsprocessing
1绪论
1.1研究背景
建筑业市场在我国己经有几十年的发展过程,建筑企业随着建筑业的发展呈现不同的发展阶段,从最初的纯国有企业独占市场,到后来发展为多元企业共同发展,目前的状况是国有企业与民营企业共存,这使得国有企业许多传统管理模式弊端凸显,逐渐在市场竞争中不再占用强势地位。
随着国际国内工程承包商场竞争的日趋激烈,低价中标己成为普通现象,索赔管理作为施工企业经营管理的重要组成部分,其管理水平的高低直接显示施工企业的经营管理水平的高低,也决定着企业能否立足于复杂多变,竟争激烈的国内外工程承包市场。
我国的工程索赔是在20世纪80年代,云南鲁布革引水发电工程中出现的[1]。
一该工程首次采用国际工程管理模式,工程索赔的概念也从此进入我国。
在经历了20多年的发展后,国内工程索赔管理工作已取得了长足发展,获得了较为显著的成效,但是工程索赔及其管理仍然是我国工程建设中一个相对薄弱的环节,我国许多建筑施工企业在对索赔的理解和管理上还存在模糊甚至错误的认识,一些建设单位忌讳索赔,施工企业索赔意识不强,监理工程师不懂如何处理索赔的现象。
1.2研究的意义
在如今的市场经济条件下,建设市场中的施工索赔是一种正常的现象,建设工程施工索赔在国际建设市场上是施工企业保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。
加强对建设工程施工索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好建设工程施工索赔工作并做好施工索赔工作可以很好地缓解企业经营压力,同时对控制建筑成本,挽回经济损失,加强工程项目建设施工计划和施工合同管理,提高工程造价人员的业务能力和工程项目建设施工文档管理水平,有着重要的意义和促进作用。
随着我国基本建设制度与国际接轨,计划经济向市场经济的彻底转变,建设项目施工过程中,不可避免的工程索赔就变得尤为突出,通过管理求得效益最大化更具挑战性,成功的施工企业在利用强大的技术力量管理其资产从而创造利润,索赔同时也是业务性很强、基础工作很细的工作,索赔的成功与否直接影响到工程项目的工期和最终成本,如何面对索赔进行项目管理,是施工企业取得竞争优势,实现可持续发展的关键。
2索赔的概述
2.1索赔的概念
索赔(Claim)在朗曼词典中是指:
作为合法的所有者,根据自己的权利提出关某一资格、财产、金钱等方面的要求;在牛津词典中是指:
要求承认其所有权或某利,或根据保险和约所要求的赔款,如因损失、损坏等。
从广义的角度讲,索赔指在合同的实施过程中,合同一方因对方不履行或未能履行合同所规定的义务而受到损失,或一方在对方要求或同意时,尽了比原合同的约定更多的义务,因而向对方提出赔偿要求[2]。
建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害,通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。
索赔是一种正当的权力要求,是在正确履行合同的基础上争取得到的合理偿付,而不是无理的争利[3]。
它是业主方、监理工程师和承包方之间的一项正常的、大量发生而且普遍存在的以法律和合同为依据、合情合理的合同管理业务[4]。
2.2索赔的证据
索赔证据作为索赔文件的关键部分,直接关系到索赔的成败,如果证据不足或者是没有证据,仅有损害事实的存在,索赔是无法成立的,最终也无法得到索赔[5]。
1、真实性。
建设工程合同索赔证据必须是实施建设工程合同过程中确实存在和发生的。
2、全面性。
所提供的建设工程合同索赔证据应能说明索赔事件的全过程。
建设工程合同索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程与影响、索赔值等都应有相应证据,不能零乱和支离破脆。
3、关联性。
建设工程合同索赔证据应当能够互相说明,相互具有关联性,不能互相矛盾。
4、及时性。
建设工程合同索赔证据的取得及提出应当及时。
5、具有法律证明效力。
在建设工程合同索赔中,索赔证据必须是书面文件;有关记录、协议与纪要必须经过双方签署;工程中重大事件及特殊情况的记录、统计必须由工程师签证认可。
2.3索赔的分类
施工索赔分类的方法很多,从不同的角度,有不同的分类方法。
如按索赔的有关当事人可分为:
承包商同业主之间的索赔,承包商同分包商之间的索赔,承包商同供货商之间的索赔,承包商向保险公司索赔。
按索赔的业务范围分类可分为施工索赔,即在施工过程中的索赔;商务索赔,指在物资采购、运输过程中的索赔。
按索赔的对象分类可分为索赔和反索赔等等。
1.按索赔的目的,索赔可分为工期索赔和经济索赔
这种分类方法,是施工索赔业务中通用的称呼方法。
当提出索赔时,要明确提出是工期索赔还是经济索赔,前者是要求得到工期的延长,后者是要求得到经济补偿。
当然,在索赔报告论证的文件中,也是为达此目的提出论证材料和合同依据。
2.按索赔处理方式和处理时间不同,可分为单项索赔和一揽子索赔
(1)单项索赔。
它是指在工程实施过程中,出现了干扰原合同的索赔事件,承包商为此一事件提出的索赔。
如业主发出设计变更指令,造成承包商成本增加、工期延长。
承包商为变更设计这一事件提出索赔要求,就可能是单项索赔。
单项索赔由于涉及的合同事件比较简单,责任分析和索赔值计算不太复杂,金额也不会太大,双方往往容易达成协议,获得成功。
(2)一揽子索赔,又称总索赔。
它是指承包商在工程竣工前后,将施工过程中已提出但未解决的索赔汇总在一起,向业主提出一份总索赔报告的索赔。
这种索赔是在合同实施过程中,一些单项索赔问题比较复杂,不能立即解决,经双方协商同意留待以后解决。
有的是业主对索赔迟迟不作答复,采取拖延的办法,使索赔谈判旷日持久,或有的承包商对合同管理的水平差,平时没有注意对索赔的管理,忙于工程施工,当工程快完工时,发现自己亏了本,或业主不付款时,才准备进行索赔,甚至提出仲裁或诉讼。
3.按索赔发生的原因分类
按索赔发生的原因分类,会有很多很多。
尽管每种索赔都有独特的原因,但可以把这些原因按其特征归纳为四类:
即延期索赔、工程变更索赔、施工加速索赔和不利现场条件索赔。
(1)延期索赔。
延期索赔主要表现在由于业主的原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔。
建筑法规的改变最容易造成延期索赔。
还有设计图纸和规范的错误和遗漏,设计者不能及时提交审查或批准图纸,引起延期索赔的事件也是屡见不鲜。
(2)工程变更索赔。
工程变更索赔是指对合同中规定工作范围的变化而引起的索赔。
设计变更引起的工作量和技术要求的变化都可能被认为是工作范围的变化,为完成此变更可能增加时间,并影响原计划工作的执行,从而可能导致工期和费用的增加。
(3)施工加速索赔。
施工加速索赔经常是延期或工程变更索赔的结果,有时也被称为“赶工索赔”,而施工加速索赔与劳动生产率的降低关系极大,因此又称为劳动生产率损失索赔。
(4)不利现场条件索赔。
不利的现场条件是指合同的图纸和技术规范中所描述的条件与实际情况有实质性的不同或虽合同中未作描述,是一个有经验的承包商无法预料的。
一般是地下的水文地质条件,也包括某些隐藏着的不可知的地面条件。
不利现场条件索赔近似于工程变更索赔,然而又不大像大多数工程变更索赔。
不利现场条件索赔应归咎于确实不易预知的某个事实。
4.依据合同的索赔分类
索赔的目的是为了得到费用损失补偿和工期延长,其依据是按合同条款的规定。
因此索赔按合同的依据分类,可分为合同内索赔、合同外索赔和道义索赔。
(1)合同内索赔。
此种索赔是以合同条款为依据,在合同中有明文规定的索赔,如工程延误、工程变更、工程师给出错误数据导致放线的差错、业主不按合同规定支付进度款等等。
(2)合同外索赔。
此种索赔一般是难于直接从合同的某条款中找到依据,但可以从对合同条件的合理推断或同其他的有关条款联系起来论证该索赔是属合同规定的索赔。
3施工企业在索赔中存在的问题及分析
3.1施工企业在索赔中存在的问题
在激烈的竞争中,市场形成一种买方市场,建设单位在招标阶段条件苛刻,施工企业很难与之形成平等的经济合同关系。
施工企业为了能够中标,不得不放弃部分应得的利益,以低价投标,建设单位也趁机压级压价,致使施工企业的经营风险提高,经济效益下降,降低了其企业的生存发展及竞争能力。
在施工企业经常有这样一句话:
合同价只是保证基本的工程成本,要盈利主要靠变更与洽商,这里的变更与洽商也就是狭义上的施工索赔。
做好索赔工作,就可为施工企业争取到应得的补偿,有力保护自身的利益,获取更大的利润。
因此,施工企业对做好索赔工作具有很高的重视性,但是往往在索赔工作中处于被动状态,制约其被动的主要原因主要有:
一对索赔概念普遍存在认识模糊甚至认识错误,二是不能确保索赔证据的有效性及时效性,三是不能准确、合理地计算索赔费用及及时编制索赔报告。
3.1.1对索赔概念普遍存在认识模糊甚至认识错误
索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚。
索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系,有些人或部门对索赔概念认识不够,大惊小怪,认为发生索赔,就必受法律的惩罚,负刑事责任,从而采取一些违背常规的手段,以至损失更大。
事实上,在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家,没有一项合同是没有发生索赔就结束的。
索赔是一项正当的权利要求,是一项正常业务。
有根据、有章法的索赔要求是在正确履行合同基础上本应该得到的合理补偿。
3.1.2不能确保索赔证据的时效性跟有效性
证据作为索赔文件的一部分,关系到索赔的成败,证据不足或没有证据,索赔是不能成立的。
证据又是对方反索赔攻击的重点之一,所以施工企业必须有足够的证据证明自己的索赔要求。
证据在合同签订和合同实施过程中产生,主要为合同资料、日常的工程资料和合同双方信息沟通资料等,在一个正常的项目管理系统中,应有完整的工程实施记录,一旦索赔事件发生,自然会收集到许多证据,而如果项目信息流通不畅,文档散杂零乱,不成系统或对合同事件的发生未记文档,待提出索赔文件时再收集证据,就要浪费许多时间,可能丧失索赔机会(超过索赔有效期限),甚至为他人索赔和反索赔提供可能,因为人们对过迟提交的索赔文件和证据容易产生怀疑。
在实际的施工操作中,施工企业存在的主要问题就是在施工过程中对索赔工作的重视性不高,索赔证据不注意收集整理,在竣工兜底清算或在中间成本考核时,发现工程成本远远超出工程收入,才会重点加强对索赔事项的整理,以及对索赔证据的收集,而这时往往错过了最佳的索赔时机,从而损失了施工企业正常的收益补偿。
3.1.3不能准确、合理地计算索赔费用及及时编制索赔报告
在激烈的市场竞争环境下,施工企业为了获取工程,往往不得不采取低价中标的策略,这使得施工企业在整个施工过程中具有很大的成本压力,在施工过程中没能很好的收集索赔证据的前提下,这种成本压力使得许多施工企业在索赔报价中不能合理准确的计算索赔费用,形成该索赔的事项由于没有合理证据没有得到应有的索赔,而不合理的索赔证据更加大了施工企业的索赔压力,这也回往往加大建设单位对施工企业所有索赔事项的质疑,加大了施工索赔工作的难度。
在目前的施工结算工作中,施工企业基本把索赔工作放到了竣工结算阶段,虽然对于对大多数建设单位而言,这种做法是被默许的,但是,这样的做法对施工企业而言,有时会因索赔事项过多而产生工作的疏漏,因为,在这个阶段,工作重点一般都放在设计变更方面,对于其他原因造成的索赔事项会被疏忽,最主要的疏漏则是对于工期索赔的欠缺。
经常发生这样的情况:
施工企业在施工过程中发生的索赔事项没有进行及时报告,虽然有的索赔费用会在最终结算时给与补偿,但是没有获得及时的工期索赔,所以在竣工收尾阶段,往往实际工期超过计划工期,虽然施工企业应该有合理的延期理由,但是由于没有及时提出索赔报告,往往被建设单位以此为理由对施工企业进行反索赔,使施工企业的正常工作处于被动的状态,因此,对索赔事件的处理应是发现一件、提出一件、处理一件,而不应采取轻视或施延的态度。
另外,随着与国际工程的合作逐渐加深与频繁,建立良好的工作秩序与程序,加强索赔工作的时效性,及时编制索赔报告,维护自身利益,作用尤显重要。
3.2我国施工索赔的现状及分析
3.2.1我国施工索赔的现状
我国工程索赔是从20世纪80年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的,索赔概念也自此进人中国。
经历了近20多年的风风雨雨,工程索赔管理工作已取得了长足发展,获得了较为显著的成效,索赔无论在数量或金额上都呈不断递增的趋势。
倍受业主、承包商及有关部门的关注。
是否运用索赔以及索赔是否运用得当,直接关系自己的利益、生存和发展。
但工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节,我国工程企业对索赔的现状可描述如下[6]:
1、对索赔概念普遍存在模糊认识甚至错误认识。
索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚。
索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系,有些人或部门对索赔概念认识不够,大惊小怪,认为发生索赔,就必受法律的惩罚,负刑事责任,从而采取一些违背常规的手段,以至损失更大。
事实上,在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家,没有一项合同是没有发生索赔就结束的。
索赔是一项正当的权利要求,是一项正常业务。
有根据、有章法的索赔要求是在正确履行合同基础上本应该得到的合理补偿。
2、索赔专门人才缺乏。
有关专家认为,工程项目管理的核心是合同管理,而合同管理的关键又是索赔管理。
索赔既是一门科学,也是一门“艺术”,参与索赔管理工作的人员既要熟悉有关法律的规定和各种条例,又要具有相当丰富的施工管理经验,能全面掌握施工的各个环节,同时还需具备一定的财会贸易、公共关系等在内的知识,这样才能使索赔有理有据。
而在我国建筑施工企业,“T”型人或“金字塔”型人缺乏,企业内部知识结构不合理、知识素质不高;懂经济管理的人才甚缺。
3、索赔经验及索赔实例资料贫乏。
索赔管理虽在我国经历了二十几年的发展,取得了一定的成就,也解决了不少的事件。
但其经验还处于探索期间,其研究处于理论研究阶段。
比如,对工程索赔的计算,采用网络分析法和比例计算法。
前者比较复杂,一般不常用,而后者虽简单、方便,但其不满足业主指令采取加速措施或删减工程量等条件,而且操作时,人为因素较多,所以也不能全面反映索赔的合理性。
4、索赔过程碍于情面。
在我国建筑市场领域里,承包商和业主、监理方之间存在较严重的情面问题。
承包商为了今后能在未来工程中取胜或不必引来一些麻烦,对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收,很少拿起法律的手段来赢得自己的利益。
3.2.2现状分析
1、法律意识淡漠,索赔意识不足。
施工企业由于长期受计划经济体制束缚,习惯于接受国家下达的计划任务,不习惯竞争,缺乏市场意识。
承包商未就已存在的有关法律、法规认真研究,缺乏强烈的合同意识,不懂得合同管理与索赔的重要性,往往从一开始就为以后的工程顺利履行设置了障碍。
同时,由于不熟悉相关法律、法规,一旦发生经济纠纷,不会或不善于运用法律手段解决纠纷,也分不清依法赔偿和依法惩罚的界线,很难有利地利用科学的合同管理,进行工程索赔。
2、索赔未被国内企业重视。
首先是企业忽视收集索赔证据和准备索赔证明文件,使施工索赔没有可靠的基础和依据。
其次是承包商不敢索赔。
由于竞标夺标不易,为了保持和业主的良好关系,因此,即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外开支,亦不敢提出索赔。
第三是不会索赔。
由于缺乏合格的合同管理人员,承包商不懂索赔理论、程序、方法以及相关法律、法规,所以,即使有索赔事件也无力去索赔,更谈不上索赔技巧。
3、法律尚不健全。
我国法律尚不健全,有法不依现象十分严重,合同的法律环境不是很好,人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。
关于索赔问题,在合同签订和实施中问题较多,索赔管理的成效不很显著,水平也很难提高。
4、建筑市场问题。
我国目前建筑市场竞争非常激烈,过于向买方倾斜,业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件,而承包商迫于生计,只能接受这样的合同条件。
在工程中,承包商处于被动地位,常常为了搞好关系,而不能认真执行合同,不敢向业主提出合理的索赔要求,即使承包商想严格执行合同,由于各方面的原因,也无法达到目的。
承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。
在合同的签订和执行过程中,双方的非理性行为恶化着工程承包市场环境。
5、从建筑企业内部讲,在合同管理和索赔方面也存在着一些问题。
目前,大多数企业内部都成立了专门的合同管理机构,但有的企业内部合同管理制度不能落实,机构不完备,人员素质低。
合同管理混乱,对合同的订立、履行过程缺乏有效的控制、监督和管理,为日后索赔埋下了隐患,主要表现在:
一是不认真审查对方资质、资金、信誉情况,盲目签订经济合同,导致日后履行困难;二是个别经济往来不签订书面合同,一旦发生纠纷,空口无凭;三是合同条款不完全,特别是违约责任规定不明确,常常使责任没有归属[7]。
4施工索赔的处理
4.1索赔证据的有效收集与合理利用
4.1.1建立协调统一的管理团队,完善资料管理体系
一个好的组织机构,可以使企业指挥灵活、运转自如,可以应对各种环境条件的变化,有效地供给组织成员生理、心理和社会需要,形成组织力量,使组织系统正常运转,产生集体思想和集体意识,顺利完成企业的施工生产任务[8]。
在施工管理中能否及时、全面地发现潜在的索赔机会是索赔工作的前提条件,作为索赔工作人员必须具有丰富的施工管理经验,熟悉施工中的各个环节,通晓各种建筑合约和建筑法规,并具有一定的财会知识,才能全方位地捕捉潜在的索赔机会。
在现在的施工管理中,往往被忽视的一点是,索赔主要就是经营人员的职责,这在很大程度上制约了我们索赔的及时性与有效性,实际上,索赔,不是项目负责人、预结算人员等一两个大的工作,而是所有工程技术、管理人员相互配合、认真研究、共同参与的工作。
因此,有统一协调的项目管理团队,是做好索赔工作的基础,也是使索赔证据有效收集的保证。
1、制定有效的规章制度。
俗话说“不以规矩,不成方圆”,规章制度对企业来说具有非常重要的意义,企业规章制度是企业管理措施的具体化,依法制定、科学规范的企业规章制度,是企业进行人力资源管理的重要依据,不但可以帮助企业实现规范管理运作,而且对企业的正常运营、生产、长远发展有利企业的运作、发展具有重大作用。
因此,包括索赔管理在内的整个项目管理,制定有效的规章制度,可以使整个项目团队处于良好运转的氛围中,保障工程项目的顺利实施。
2、明确项目管理人员的工作职责。
责任制是企业管理中的核心问题,没有责任也就不成其为管理机构,也不存在企业管理。
一个企业组织能否有效地运转,取决于是否有健全的岗位责任制,责任是企业组织对每个成员规定的管理活动和生产活动的具体内容,因此企业组织的每一位成员都应肩负一定的责任,为此,明确项目管理人员的工作职责,可以将具体的工作范畴及工作责任落实到每个人的身上,从而减少项目内部人员互相推诱工作,推卸责任的现象发生,保证管理人员各司其职,保障项目顺利实施,同时使得索赔工作顺畅有力。
3、工程项目资料的整理归档对于索赔工作也是非常重要的,所以设置专门的资料人员必不可少。
在资料整理归档时,需要注意几点:
(1)工地会议记录和有关工程的来往信件,都必须全部保存妥当,直到合同全部履行完毕、所有索赔项目获得解决为止。
(2)各种施工进度表,包括建设单位代表和分包编制的进度表。
(3)施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,都要及时做好记录,按年月日顺序号存档,以便查找。
(4)做好建造师和工程师的口头指示记录,及时以书面形式报告建造师予以确认,并将他们的书面指示按年月日顺序编号存档。
(5)工程照片需有专人管理,照片都应标明拍摄的日期,最好购买带有日期的相机,将照片按工程进度整理编排。
(6)收集记录每天的气象报告和实际气候情况。
(7)整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据,按年月日编号归档。
(8)完整的工程会计资料,包括工卡,人工分配表、注销工资薪金支票、材料购买定货单、收讫发票、收款票据、帐目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。
(9)所有的合同标书文件、合约图纸、修改增加图纸、计划工程进度表、人工日报表、材料设备进场报表及帐单(工程付款单)等需归类保存入档。
4.1.2把握不同施工阶段的特点
1、不同施工阶段的特点
(1)投招标阶段。
在现在非常激烈的市场竞争中,建设方往往在招标文件中制定了非常苛刻的招标及施工条件要求,施工企业有时处于“病急乱投医”的状况时,往往
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