行政法复习资料.docx
- 文档编号:26586674
- 上传时间:2023-06-20
- 格式:DOCX
- 页数:23
- 大小:27.15KB
行政法复习资料.docx
《行政法复习资料.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《行政法复习资料.docx(23页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
行政法复习资料
违宪审查制度
指由法定监督宪法实施的机关依法定程序对违宪行为进行审查和处理的制度。
违宪审查的客体
1、审查国家立法行为的合宪性
这是指宪法监督机构审查对国家的法律、行政法规、规章或其他规范性文件的有关内容,以及根据被质疑的法律、法规、规章或其他规范性文件而作出的侵犯公民基本权利的具体行为进行审查,判断其是否与宪法相抵触,并对被确认为违反宪法的原则、精神与内容的审查对象,由违宪审查机关宣告其无效,从而不发生法律效力。
2、审查国家具体行为的合宪性
这是指宪法监督机构对国家机关在行使国家权力过程中侵犯个人基本权利的行为,包括经法律法规授权的组织、受国家委托的社会团体、组织和个人侵犯个人基本权利的行为,以及选举国家机关组成人员行为的合宪性进行审查,并对被确认是违反了宪法的原则、精神与内容的审查对象,由违宪审查机关宣告其无效,不发生法律效力的制度。
违宪审查的体制
1、议会审查制度
这是指由人民选举产生的议会,而不是负责裁判案件的法院来承担违宪审查职责的宪法监督体制。
该体现源于不成文宪法传统的英国。
中国也采取这种方式。
2、普通法院审查制度
这是指由国家设立的管辖普通的民事、行政和刑事案件的法院,承担违宪审查职责的宪法监督体制。
该体制的形成,源于美国的宪政实践。
司法审查制的原则
第一、无讼案则无司法审查原则
这也叫做“附带审查”。
第二、合宪性推定原则
含义:
立法机关所制定之法律,除非明白显示其违宪无效外,应推定其合宪。
因为立法机关并不会故意违反宪法。
理由:
a.立法权之尊重
b.宪政秩序的稳定
第三、政治问题不予审查原则理由:
a.法官并非民意代表,也不是有关政治问题方面的专家,不能对政治问题做出判断。
b.避免法院卷入政治之旋涡而损害法院之中立性。
过分扩张司法权,只会导致“司法之政治化”。
政治问题的大致范围:
(1)政府的共和政体形式;
(2)法律的制定(立法动机不审查);(3)宪法的制定(包括修改);(4)战争状态的持续;(5)国境;(6)条约的废除;(7)对外国政府的承认;(8)其他影响外交政策的事项。
中国的“违宪审查”
1、主管机关:
全国人大监督宪法的实施
全国人大常委会解释宪法,监督宪法的实施。
也就是说,在我国,由最高国家权力机关负责宪法的监督,进行“违宪审查”。
2、体制:
全国人大有权改变或撤销常委会不适当的决定。
常委会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令。
常委会有权撤销省级人大制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议。
基本权限制的比例原则
含义:
限制基本权的手段和目的是否存在一个相当的比例关系。
第一、妥当性原则
如果立法者所规定的限制条款根本无法达到立法的目的,就属于手段的不妥当
第二、必要性原则
在所有达成立法目的的方式中,必须选择对人民基本权限制最小的方式
例如,如果有期徒刑即可以达到防止犯罪的目的,那么死刑即不必要
第三、均衡原则
一个措施虽然是达到目的所必须,但是不能予人民过度的负担
它强调的方法,就是利益衡量,衡量措施之目的与人民权利损失之间有没有比例
社会权
社会权:
追求社会正义的新兴人权
社会权内容:
保障人民能享有人的有价值的生活,要求国家必须要建立某些福利制度及提供服务,使国民的生活,可以享有最起码的人类尊严
社会权性质:
作为一种请求给付的权利,要求国家积极作为,积极提供个人维持有尊严生活的最低要求
社会权与自由权的紧张关系:
自由权是对国权的不信任,而社会权则是对私权的不信任、
社会权与社会国家原则
1、社会安全:
国家对于个人生活所遇到的困难,都要给予安全的保障
包括:
第一,保障人民最低生活条件
第二,社会保险制度
第三,社会补偿制度
第四,国家提供重要公共设施
反对社会权具有直接法律效力的理由:
第一,是基于国家权力的分权体制及原则
如果承认人民可以直接根据宪法的社会权规定诉诸法院来维护该权利,则无异于将政治政策的决定权限,由国会转移到法院(尤其是宪法法院)的手中
第二,社会权的内容不够具体
社会权并不是一种具体的宪法权利规范,而是一种要求国家积极作为的权利群。
随着社会经济的不断发展和人民需求的改变,会形成新的社会权
第三,从事实的角度讲,任何社会权的实现,都涉及国家资源的分配,都需要借助国家的财力。
没有国家财力的支持,任何社会权的实现都只是纸上谈兵国家财力的分配,必须由掌管国家“钱袋子”的立法机关来予以决定,拟定前后的优先顺序,一步一步的达成目的直接个案承认人民可以直接请求这些权利的实现,即形成法院来决定立法者的预算权,难以具有全面性及持续性之效力
第四,从权利冲突的观点来看,社会权的实现,往往会侵犯其他的自由权利
例如要绝对贯彻工作权,势必要尽量保障劳工权而压抑雇主的经营自主权,雇主的营业自由与财产自由,便遭到侵犯
片面地承认某一个具体的社会权可以直接向法院请求实现,则明显的是忽视其他与之相冲突的权利之存在
社会权对立法者之效力——肯定论者
第一,只有将宪法的生存权规定解释为一种具体的法的权利,才是宪法所明确宣示的对生存权予以保障的本意,才能实现宪法的最基本的宗旨
第二,国民对于国家享有具体的请求权,可以要求国家在立法上与其他国政上采取必要的措施,以能充分保障国民的健康且文化的最低限度生活
第三,宪法上的生存权条款所课赋给国家的这种义务,并不是政治上的、道德意义上的义务,而是法的义务
当立法机关不为保障国民的最低限度生活进行相关立法时,就违法了宪法的生存权条款;而权利受到侵害的国民,可以以此为依据追究立法机关的不作为责任
第四,宪法的生存权条款本身,具有明确的审判规范性效果
需要救济者可以借助违宪审查制度,提起违宪确认诉讼。
在法院进行相应的确认判决后,立法机关就必须接受应当进行相关立法的司法判断之拘束
第五,宪法的生存权条款所规定的“健康且文化性的最低限度生活”的标准,是可以借助生活科学提供的尺度,加以科学地计算测定的。
中国的立法体制
基本采取了“一元、两级、多层次”的立法体制。
“一元”是指全国范围内只存在一个统一的立法权,“两级”是指分为中央立法与地方立法两个等级,“多层次”指不论中央还是地方立法,都可以各自分成若干个层次与类别。
立法法修改的意义
关于发挥人大在立法中的主导作用
关于健全立法起草、论证、审议等机制
关于提高立法质量,增强法律的可执行性
关于赋予设区的市地方立法权
关于完善授权立法
关于加强备案审查,维护法制统一
立法法修改
(一)中国司法改革的既往成就
第一,司法人员的职业化
第二,司法程序的制度化
第三,司法功能的扩大
第四,司法独立性的增强
(二)中国司法改革的现实难题
1、司法公正有待提升
司法行政化、司法地方化、司法腐败现象严重
诉讼拖延现象较为严重
2、司法效益有待提高
3、诉讼成本有待降低
(三)中国司法改革的重点
1、组织的选择
2、依法进行--《司法改革法》
3、社会参与
4、整体改革与局部调整
行政法原理
法治行政原理的主要内涵
1、法律的法规范创造力,即要求创设权利与义务的只能是法律。
2、法律的保留,即要求行政活动必须有国会制定的根据。
有侵害保留论、全部保留论与重大事项保留论的提法。
3、法律的优先,即一切行政活动不能违反法律,且行政措施不得在事实上废止、变更法律。
行政法的基本原则
在法学上,法律原则是与法律规则相对应的一个基本法学范畴。
法律规则又称法律规范,是指那些具体规定法律权利、法律义务和法律后果,具有严密逻辑结构的行为准则。
法律原则则是指那些可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性的原则和准则。
1、合法性原则
定义:
指行政权力的存在、运用必须依据法规范、符合法规范,不得与法规范相抵触。
要求:
行政主体的设立必须合法。
行政职权的拥有应当合法。
行政职权的行使应当合法。
违法行政行使行政职权应当承担法律责任。
2、合理性原则
定义:
行政活动的内容要客观、适度与符合理性,也称适当性原则。
要求:
行政活动应当遵循公平公正的原则,平等对待,一视同仁。
行政活动的动因应符合行政目的(法律目的),建立在正当考虑的基础之上,排除了不相关因素的干扰。
为了实现行政目的,行政活动的措施和手段应当是多样化的,并不仅限于行政行为。
行政措施与手段的选择取舍应当必要、适当,遵循比例原则,以避免损害当事人权益。
(1)平等原则
(2)信赖保护原则
概念:
是政府对自己做出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。
(3)比例原则
含义:
是行政机关实施行政行为兼顾行政目标实现和保护相对人的权益,如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,保持二者适度的比例。
(4)正当程序原则
含义:
是行政机关做出影响行政相对人权益的行政行为,必须遵循正当法律程序,包括事先告知相对人,向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。
(5)公开原则
定义:
公开原则的内涵要求行政的行为或者活动的过程应当公开,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的除外;行政的行为或者活动,应当注意听取各有关方面的意见,并切实履行说明理由的责任。
行政法(学)的任务
控制行政权
促进经济与社会全面发展
行政立法
一、相关概念
行政立法:
一般是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。
行政规范性文件:
名称并不统一,主要是指行政机关为实施法律和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。
在中国行政法上统称为抽象行政行为。
行政立法的内容
就行政立法而言,一般认为虽然其内容主要涉及行政权利、义务,但是也可能会涉及民事权利、义务,即可能成为民法规范,还可能涉及刑法规范。
二、区分抽象行政行为与具体行政行为
抽象行政行为的特征
第一,是针对不特定的对象作出的。
第二,能够反复适用,而具体行政只能适用一次。
第三,抽象行政行为通常表现为具有普遍约束力的规范性文件。
从效力的时间来看,具体行政行为只对行政相对人过去的行为有拘束力,而抽象行政行为只对将来的行为有拘束力。
行政机关作出行为
1、抽象性-一般性:
行政活动所针对的事件范围或数量不特定,其所针对的相对人亦不确定,这种行为显然属于规范行为。
2、具体性-个别性:
行政活动是针对具体案件事实和特定的相对人(但并不要求相对人是单个的人),这种行为当然是具体行政行为。
3、具体性-一般性:
行政活动指向特定事项,但其规制的相对人则为不特定多数。
4、抽象性-个别性:
行政活动所规制的事件范围或数量是不特定的,但其所规制的相对人却是特定的。
2.行政法的适用规则
异位法冲突的适用规则
同位法冲突的适用规则
其他的适用规则
行政法案例分析方法
(1)法律关系分析方法
法律关系分析方法,是指通过理顺不同的法律关系,确定其要素及变动情况,从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系,并在此基础上通过逻辑三段论的适用来准确适用法律,作出正确的判决的一种案例分析方法。
(2)请求权基础分析方法
请求权基础分析法,也被称为请求权规范基础分析法、请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法,就是要努力探寻出支持当事人主张的法律规范。
它是以请求权为基础,围绕当事人之间的法律争议,寻找正确的法律规则,并加以适用的一种分析方法。
(3)三层次案例分析方法
台湾学者叶俊荣将请求权基础分析方法作为第一层次的分析,然后,进一步架构制度与程序以及政策与策略两个面向的问题。
此种三层次的分析方法,在注重私权救济之外,进一步就个案背后所隐藏的制度与政策层面的问题作深入探讨,从而使行政法的案例分析具有政策反思的功能。
第一层次
第1项 权利侵害
第2项 诉讼要件
第3项 规范违反
第二层次
第1项 权力部门
第2项 制度设计
第3项 程序理性
第三层次
第1项 政治运作
第2项 冲击评估
第3项 策略考量
行政主体
(一)概说
行政主体是指具有权利能力,完成行政任务的组织主体。
行政主体是指参加行政法律关系,依法享有行政职权,能以自己的名义行使行政职权,并能独立地对自己行使行政职权的行为产生的后果承担相应责任的国家机关或组织。
(1)必须是承担行政职权、依据法律规定实施行政活动的组织;
(2)必须能够以自己的名义实施行政活动;
(3)本身对外承担法律责任;
中国行政主体种类包括:
行政机关
法律、法规、规章授权的主体
其他组织
行政机关是行政组织中的基本单位
行政机关:
依宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。
具体指政府序列里面的各种机关:
A、是国家机关,区别于企事业单位、政党、社会和群众团体;
B、行使行政职能,区别于立法、司法机关;
C、依宪法和行政组织法的规定而设置的,是最基本的行政主体。
2.中国引入行政主体的原因
一是行政机关概念在传递“行政权力行使者”上的不足;
二是行政诉讼被告资格确认的现实需求;
三是国外行政主体理论的外在影响。
3.积极作用与不足
行政主体概念的引入对中国行政法学具有积极的意义:
一是学术整合功能。
二是现实描述功能;三是司法指导功能。
不足:
一是行政主体概念自身内涵与外延的双重不确定性。
如何确定职权的标准没有确定,因此很难确定行政主体的范围;规章授权的组织也是行政主体,外延不断变化。
二是行政主体概念难以有效回应公共行政改革的挑战。
有些组织并未得到明确的授权,但也行使着公共权力。
三是行政主体概念在行政诉讼被告确认方面的负面影响。
如村民状告村委会。
(三)公法人
大陆法系国家和地区,所有具有权利义务主体地位的组织体均被称为法人,基于公法与私法的区分,根据法人设立的准据法以及组织的目的、所从事的活动的性质,将法人区分为公法人与私法人。
中国形成了自己特色的法人理论与行政主体理论。
其中,民法学上将法人理解为纯粹的民事主体,行政法学上一般不以公法人来说明行政主体的地位,并且行政主体的定义、范围与大陆法系国家与地区有极大的差异
公法人概念对中国的可能影响
1)厘清国家与公共组织之间的法律关系:
部分公共组织作为国家内部的机关,部分公共组织则作为相对于国家独立存在的公法人。
(2)重构中央政府与地方政府的关系,从地方自治的角度透视中国的中央与地方关系,明确地方公共团体的公法人地位。
(3)为中国传统单位组织的变革提供理论基础。
对于中国企事业单位,探讨赋予其公法人地位的价值。
例如国有企业单位除作为私法上的公司运作以外,部分作为国家行政机关的内部机构,部分作为公法营造物法人,事业单位除转变为行政机关、企业法人、财团法人、执行署等以外,也可改造为公法营造物法人。
公法营造物法人(公务法人)作为公法人,独立履行法定任务和承担相应责任,同时必须遵守国家法律并接受国家的监督。
公法营造物法人在提供公共服务时可以在公法(行政法)或私法(民法)的利用关系之间进行选择。
(4)对于行业协会等社会团体加以准确定位。
将社会团体区分为公法社团和民法社团,建构不同的法律制度。
公物法
(一)概念
最为广义的公物是指行政主体直接或间接为实现行政目的所必要的一切财产。
包括财政财产、行政以及公共用财产。
财政财产又称为收入财产;行政财产如办公场所;公共用财产系行政主体提供公民使用的物。
广义的公物是行政主体直接供行政目的之用,包括行政财产与公共用财产。
狭义的公物指行政机关为实现行政任务所提供的公物,包括直接供公民利用的公共用财产。
(二)分类
以所有权归属为区分标准,可分为公有公物与私有公物。
以法定公用的范围区分,可分为绝对公物与相对公物。
前者使用者为不特定多数人,如道路桥梁等;后者系可得特定多数人,如学校设施基本上系供校内师生使用。
以形态区分,可分为自然公物与人工公物。
以功能区分,可分一般公共用公物、特别用物与营造用物。
特别用物系利用特许方式成立的公物,如水源地特许公民有水权。
营造用物是营造物的一种,如中小学教室。
(三)公物法在行政法上的定位
1、属于行政组织法
2、属于给付行政法
3、属于公共设施法
公共设施法除公物法、营造物法外,还包括公企业法及公用负担法。
定位会影响到对公物一般利用的法律性质,如第一种观点会倾向于公物之一般利用属于组织上的反射利益;而第二种观点则认为公物的一般利用具有权利的属性;第三种观点则偏向地方自治行政。
行政行为法
行政处罚法
行政许可法
行政强制法
其他的行为还很多,如行政征收、行政收费、行政指导、行政合同、行政裁决、行政登记
(一)行政处罚法
行政处罚是指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法给予的刑罚以外的制裁。
法律、法规或者规章明确规定公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序应当给予行政处罚的,才能给予行政处罚。
行政处罚只能由行政机关依照法定程序实施。
1、行政处罚的原则
处罚法定原则
公开公正原则
处罚和教育相结合原则
权利保障原则
2、明确处罚的基本种类
第8条规定了六类基本处罚形式:
警告;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证;暂扣或者吊销执照;行政拘留。
法律、行政法规规定的其他行政处罚。
如行业禁入
3、行政处罚的设定权
法律可以设定各种行政处罚
行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚
地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚
规章的行政处罚设定权
其他规范性文件不得设定行政处罚。
4、设定最低限度的公正处罚程序
查明事实再处罚(30条)
处罚前进行告知(31条)
认真听取意见(32条)
处罚程序繁简分流
(二)行政许可法
第2条规定:
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法申请,准予其从事特定活动的行为。
依申请的行为
外部管理性行为
控制危险
配置资源
证明或者提供某种信誉、信息
1、行政许可的分类
普通许可
特许
认可
核准
登记
与备案、其他登记(婚姻登记、不动产登记)的区别
2、行政许可的原则
合法原则 行政许可的设定与实施,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
公开、公平、公正原则
便民原则
救济原则
信赖保护原则
行政许可不得转让原则
监督原则
(三)《行政强制法》
行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。
所谓行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
暂时性、保全性、单向性
所谓行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。
执行性、从属性、强迫性
1、行政强制的原则
法定原则
适当原则
教育与强制相结合原则
禁止谋利原则
权利救济原则
2、行政强制措施的种类
限制人身自由
查封场所、设施或者财物
扣押财物
冻结存款、汇款
其他行政强制措施
4、行政强制执行的方式
加处罚款或者滞纳金
划拨存款、汇款
拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物
排除妨碍、恢复原状
代履行
其他强制执行方式
3、行政合同
也称行政契约,如余凌云著作。
行政合同的特征:
行政合同是一种行政性或公法上的合同行为。
主要是为了实现行政管理目标,有些人认为有的根据民商法订立,属私法范畴,我们谓之私法契约。
如因购买办公用品、建造办公用房、租赁办公场地等所订立的契约。
这类契约的缔结、履行及司法保障,原则上适用私法规则,不是我们所讲的行政合同。
内容上是行政法上的权利与义务
4、政府采购
采购主体
国家机关、事业单位与团体组织、国有企业
行政程序法
行政程序概述
行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时期和顺序。
(二)程序、实体与正义
1、程序与实体之间的关系
(1)单方强调程序的重要性或者实体的重要性均是不正确的。
(2)两者也不可互相替代。
2、程序与正义之间的关系
区别三个程序正义的概念:
(1)完美(完全)程序正义(perfectproceduraljustice):
a)存在一个独立的标准决定什么样的分配是公平的;这个标准的定义先于程序。
b)有可能设计一个程序实现这个结果。
(2)不完美(完全)程序正义(imperfectproceduraljustice):
a)和完美程序正义的第一个特点相同。
b)找不到一个可行的程序,确保这个结果可以实现。
(3)纯粹程序正义(pureproceduraljustice):
a)对于什么样的分配是公平的,并不存在一个独立的标准。
b)存在一个公平程序,根据这个程序所造成的结果就是正确的。
c)决定正义结果的这个程序,必须实际被执行。
正当法律程序及其价值:
行政法上正当程序原则的功能在于保障行政行为结果的公正。
行政机关遵循回避、调查取证、听取意见、说明理由等基本程序要求,有助于行政中立、参与和透明,是公正的重要保障。
尤其在涉及高度政策性和技术性的决定中,实体公正不易判断,行政行为的公正性在很大程度上取决于其程序的公正性。
(三)行政程序在现代社会的双层含义
技术层面:
是实现行政目标的手段和工具,通过科学、合理的程序设计,行政机关得以有效实现预定的行政目标。
权力制约层面:
公民不再是行政的客体,而是积极参与到行政行为权力的运行过程中来,通过行使程序权利(陈述意见、抗辩权、听证权),监督制约行政权的行使,保障自己的实体权利。
(四)行政程序的基本制度
行政回避制度
来源于英国的自然正义原则。
行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中,因其与所处理的事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序进展的公正性,根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求,有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。
行政听证制度
是指行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前,由行政机关告知决定理由和听证权利,行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。
行政信息公开制度
行政信息是行政机关在行使职权过程中所形成的各种记录,包括各种方式。
行政信息公开制度是指行政机关根据职权或者行政相对人请求,将行政信息向行政相对人或者社会公开展示,并允许查阅、摘抄和复制。
说明理由制度
行政行为说明理由是指行政机关在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时,除法律有特别规定外,必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行裁量时所考虑的政策、公益等因素。
(六)专家评议、评审与评定
行政决定名义上由行政机关作出,但行政过程往往伴有行政系统以外的人员参与,如专家,专家广泛参与行政过程,提供咨询意见或者从事评审评定工作极为常见。
专家参与的类型:
专家评议、专家评审、专家评定。
行政复议法
(一)行政复议概述
1、概念:
行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。
2、行政复议的基本原则:
合法原则、公正原则、公开原则、及时原则和便民原则。
(二)行政复议基本制度
1、一级复议制度:
是指行政争议经过行政复议机关一次审理并作出裁决
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 行政法 复习资料