无讼阅读合同审查的思维与方法三部曲之诉讼倒置法.docx
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无讼阅读合同审查的思维与方法三部曲之诉讼倒置法
无讼阅读|合同审查的思维与方法三部曲之“诉讼倒置法”
原文按:
本文来自由谢鸿飞老师亲笔作序,社科院学部委员梁慧星教授、清华大学法学院韩世远教授、中国人民大学法学院王轶教授、中国政法大学于飞教授联袂推荐的《合同审查的思维与方法:
风险控制与动态监管解决之道》一书。
依据本书中合同审查的方法三部曲:
「环节分解法」、「诉讼倒置法」以及「扩展法」整理成文。
文/李杰李宗胜来源/微信公众号法律出版社(LAWPRESS_1954)
第一节诉讼倒置法的概述
一、诉讼倒置法的概念及观察视角
(一)诉讼倒置法的概念
诉讼倒置法,是指在审查合同时,审查人员模拟自身处于诉讼的双方,就所签合同和履行中可能发生的纠纷,虚拟诉讼过程,从裁判者的中立立场推导合同条款是否严密,是否可以作出与委托方合同目的相悖的其他解释,能否得出对委托方有利的唯一性结论。
合同是各方当事人讨价还价的过程,诉讼也是讨价还价的另外一种形式,只是在诉讼中会引入公正第三方来评判黑白是非。
诉讼倒置法要求审查人员具备委托方、相对方和法官的三方视角,通过模拟诉讼的形式反推合同条款的设置是否合理,以及在履约阶段应注意如何收集有利证据,并阻碍相对方收集对委托方不利的证据。
诉讼倒置法的实质是应对最差情景的分析。
审查人员假定相对方违约,或委托方违约而引发诉讼后,委托方和相对方会如何提出请求、站在自利的立场会如何解释合同条款的约定、审视合同条款中是否存有遗漏、如有遗漏究竟对哪方不利、如对委托方不利应如何修改措辞或填补、合同条款须何种证据支撑才能真实反映委托方的意思。
然后站在中立的立场,判断自己与相对方的说法哪个更应获得支持。
使用诉讼倒置法的目的是查找合同约定中对委托方不利的漏洞和语言表述中与委托方真实意思之间的差别。
(二)三方视角——对打有准备之仗中的“准备”的内涵的诠释
1.委托方的视角——站在委托方立场做最坏情景分析
当事人签订合同的目的是顺利履行合同,实现合同目的,但合同能否顺利履行依赖于动态的变化是否会超出合同各方当事人的预料范围。
因合同纠纷引发的诉讼或仲裁屡见不鲜,审查人员固然要随时准备着应对诉讼或仲裁,但最好的应对是避免诉讼或仲裁的发生。
在此过程中,审查人员需处理好“坚持”与“妥协”、“团结”与“斗争”的关系,而这一切的基础都源于“实力”。
对于具体合同,审查人员增强实力的手段是围绕着委托方的合同目的实现做出各种“准备”以应对随时可能发生的意外。
准备应以合同目的和核心权利为纲,结合易发生的诉讼爆点,模拟委托方在面对最坏情景时会提出何种诉讼请求,并分析支持该请求所应有的有效证据,进而判断在委托方提出请求后,相对方会以何种理由应对,使用何种证据予以反驳,相对方的理由是否成立,反驳的证据是否有效,相对方如何获得这些证据,最后,还应当分析,若相对方的理由成立,委托方如何弥补漏洞,或者如何选择有利于己方的妥协方式。
委托方在提出请求时应提交支持自己的请求或抵消相对方请求的证据。
明确履约控制时应主动收集的证据类型,对于关键证据应预判其应有的证明对象并在履约中按照既定的策略固定证据内容。
诉讼中并非是将所有的证据一股脑地提交到法庭,实践中由于参诉人员的认识问题,存在自己提交的证据却对自己不利的情况。
在诉讼启动前审查人员会对证据进行梳理决定取舍,但诉讼启动前已形成的证据相对具有不可逆转的特性,为避免出现亡羊补牢的局面,对涉及关键权益的证据应事先明确所形成证据的取舍。
在举证收集的时机把握上,审查人员应预判委托方证据的来源,区分自身收集和需要相对方配合才能收集的不同情况,如需要相对方配合应明晰提出配合请求的时间节点,对相对敏感的证据可使用“温水煮青蛙”的方式收集,以避免引起对方警觉。
2.相对方的视角——站在相对方的立场做最坏情景分析
围绕着相对方签约的合同目的和核心权利,结合易发生的诉讼爆点,判断在委托方违反合同约定时,相对方会提出何种请求,并预判相对方支持自己请求的证据。
判断相对方的请求是否成立,委托方应如何反驳,如何收集证据应对。
如委托方不能有效应对,应如何加强履约控制予以反制,或采取何种适当的手段妥协。
相对方无论是主动提出诉讼请求,还是否认委托方的诉讼请求均需提交证据。
在涉及关键权益时,审查人员需预判相对方针对委托方提交的证据能提出何种证据予以抵消,或会采用何种解释方式诱导裁判者对证据证明力做出判断。
在预判的基础上,修正委托方取得证据的方式和内容。
如判断相对方能提交证明力高于委托方证据证明力的证据,委托方应选择如何妥协避免诉讼,或如何阻碍相对方取得类似证据使委托方在诉讼中保持优势地位。
实践中,当事人收集证据的方式众多,除常规手段外,还可以利用中介机构如会计师事务所发送对账通知、审计机构发送询证函、律师发送函件,或自行以普通商业信函的方式以获取对方的回复,有些当事人的部门管理条块分割,有关部门不会引起警觉而视为一般性的配合义务加盖公章或“礼貌性”回函,殊不知这恰恰会被对方利用。
更有甚者,在收到对方回函后再添加内容。
3.裁判者的视角——站在中立的立场做最坏情景分析
审查人员通过模拟委托方和相对方双方的对抗方式审查合同条款是否存在漏洞。
模拟对抗主要是结合拟签订的合同条款,站在相对公正的立场模拟合同条款的解释、推导合同目的,寻找对委托方不利的合同漏洞,并关注相应的制约关系与前后合同条款的一致性。
模拟委托方如取得有利结果应具备的条件,应取得的证据。
模拟相对方取得有利结果可能采用的表述、解释方式和可能使用的履约控制手段。
实务中,在采用诉讼倒置法审查合同时不应自欺欺人地有意低估相对方的水平,然后,以此为据,站在裁判者的立场,想当然地推演其应有的立场和推论方法。
如此推演,因其有意低估了相对方的水平,推演的结果将会失真。
在实务中,值得注意的是,裁判者会“居中裁判”仅是一个制度上的假设,一个应有公平正义价值观的群体或机构参与纠纷的解决,但具体案件的处理并非是依托群体,而是由裁判者个人作出裁决。
更为关键的是裁判者在裁判过程中充当的并非是“自动售货机”的角色,地域因素、裁判者自身的文化修养、价值观差异都会影响到裁判者的判断,实务中,诉讼管辖地的约定考虑的不仅是节约诉讼成本,还包括对相对方心理的震慑,使其在启动诉讼时顾及可能存在的这些影响。
(三)三方视角下的合同语言——歧义的克服与放任
合同语言是当事人权利义务的外在表现形式,是当事人真实意思的书面表示。
语言的自身特性决定了无法从根本杜绝歧义的产生,当然在签约时也不排除故意使用有歧义的合同语言。
(项之能、李恒根:
《如何对合同进行有效审查》,载《天然气经济》2005年12月刊,第58页。
)
审查人员在斟酌合同语言时,尤其是关系到合同目的、核心权利所使用的语言时应反复推敲,站在不同的立场,结合行业特点、具体语境判断合同语言会作出何种解释,并判断哪种解释更为合理,若使用的合同语言能做不同的解释,且相对合理的解释于委托方不利时应如何修订。
如委托方因妥协原因故意使用有歧义的合同语言,或相对方为达成交易而故意使用有歧义的合同语言时,审查人员应有针对性地收集证据,力争在履约阶段让证据消除合同语言的歧义。
(一)换位思考——明晰合同各方当事人的真实意思
理不辩不明,诉讼倒置法是审查人员站在不同的立场展开的自己与自己的辩论。
不同立场的辩论本身就是换位思考的过程,而换位思考能避免一叶障目、自说自唱。
合同行为虽非战争,但一样需要“知己知彼”。
换位思考,推导相对方的“真实意思”本身是一个“知彼”的过程。
实践中,签订的合同在客观上可能会实现双赢或多赢的结果,但这并非总是会纳入合同一方当事人主观考量的范畴,也就是说,合同一方当事人签订合同的动机是为自己获利,其考虑的是能否实现自己的合同目的,至于相对方到底是出于何种目的签订合同,其能否获利、如何获利并不总在自己的思考范围内。
更为致命的是,合同虽是各主体意思表示一致的结果,但通过合同文本表示出来的“真实意思”往往与当事人的“真实意思”并不一致。
之所以造成这种局面,可能是当事人“围魏救赵”的策略考量,也有可能因当事人的认识能力、交涉能力、表述能力有缺陷造成的。
当事人未表示出来的“真实意思”虽不会发生法律效果,但却会影响到合同的履行。
审查人员换位思考探究相对方的“真实意思”是为了判断其是否“心口如一”,若甄别出相对方的“真实意思”与“表示出来的意思”存有差异,则须进一步判断形成差异的原因,判断相对方是否在为委托方设定陷阱,并有针对性地制定防范策略。
(二)有的放矢的收集证据——随时准备着解决纠纷
勇于面对纠纷才能解决纠纷,但勇于面对并不能仅仅停留在口头上,其必须有充分的支撑。
在合同领域,既然纠纷的发生无可避免,理想的效果是能够“打赢”,诉讼倒置就是为打赢所做的事先准备。
诉讼倒置法通过模拟诉讼中的证据提交、质证,能让审查人员明晰在履约阶段委托方应收集的证据类型,尤其在正常收集资料的同时注意有的放矢地收集有利于委托方的资料。
通过模拟证据质证,能预判相对方要求的资料如来函或要求签署某些文件的真实意图,进而判断相对方下一步可能选择的解决方式,并决定是否满足相对方的要求,或提出相对应的条件打消其采取进一步行为的念头。
值得注意的是:
“事先准备”是预防诉讼或仲裁的有效手段,正常情况下,启动诉讼或仲裁必然伴随着一定的利益诉求,启动方寄希望于公正第三方能满足自己的利益,但诉讼或仲裁固有的诸如中断交易、增加交易费用、败诉等风险会使启动方在启动前详细评估。
而充分的“事先准备”会动摇相对方的决心转而寻求协商妥协的方式来消弭争议。
(三)积累诉讼经验——通过演习强化能力
审查人员诉讼经验的积累、诉讼技巧的掌握,有利于提高其审查能力,但无论是经验的积累,还是技巧的提高都需参与到诉讼或仲裁中去,但审查人员的职责是防止诉讼的发生,又囿于“合同常有,诉讼不常有”的状态,使审查人员没有机会真枪实弹地参与到无休止的诉讼或仲裁中去以提高自己。
如审查人员每次审查重要合同时采用诉讼倒置法,其犹如经历一次诉讼,不仅会强化熟悉实体法和程序法的规定,更重要的是对经验的积累和技巧的提高大有裨益。
三、使用诉讼倒置法的思维——正视与利用法律对谎言的支持
(一)裁判结果与谎言
保护交易安全、维护交易秩序是《合同法》立法的应有之意,但从证据的角度讲,法律在一定程度上会支持说谎者,且法律对谎言的支持与保护交易安全、维护交易秩序的立法价值并不相悖。
[案例1]甲在乙处借款若干现金,乙考虑到双方关系良好,未签署借款合同,也未让甲出具书面借据。
借款到期后乙催促甲归还借款,而甲拒不承认借款事实诉至法院,由于乙无法提供任何证据证明借款关系成立,法院裁定不予立案。
[案例2]
甲在乙处借现金若干,双方签署了借款合同,约定了支付借款的日期,乙在把现金交付给甲后,乙没有要求甲出具收据。
后甲未归还借款,乙催促无果诉至法院。
法院受理后,甲承认双方签署了借款合同,但却声称乙未履行借款支付义务。
乙因无法提供其他证据证明其将合同约定的借款支付给甲,最后法院判决乙败诉。
在案例1与案例2中,事实真相都是乙借款给了甲,但由于乙无法提供履约证据,只能承担败诉结果,从这个意义上讲,法律支持了说谎者。
这也从侧面印证了裁判过程虽应探寻事实真相,但判决结果本身与事实真相并非存在必然联系。
(二)说谎与谎言的揭穿——审查人员对裁判空间的适当利用
既然裁判者是事后介入纠纷就注定其具有无法克服的局限,正是这种局限留给了优秀诉讼人员工作的空间。
纠纷演变为诉讼或仲裁后,审查人员通过收集、组织证据,对业已形成的合同状态予以合理解释,引导法官思路,至于提交的证据证明的是不是事实真相,是不是当事人的真实意思,已非重点。
需引起关注的是,考察一个诉讼人员是否优秀,排除案外因素,主要看其收集、安排、组织、取舍证据的能力,尤其是对证据的取舍能力。
实践中,在诉讼或仲裁中经常会出现这样一些现象,明明是一方提交的证据却被对方利用,导致不利于提供者的后果。
既然合理使用证据体系决定一个诉讼人员的优劣,那接下来解决的问题是证据的来源。
“巧妇难为无米之炊”,无论审查人员对证据体系的处置能力多强,但如果没有证据,或没有适当的证据则无从评判其强弱与优劣。
诉讼倒置就是避免“无米”状态的出现,避免出现那些已经成为既成事实的且对委托方不利的证据。
诉讼倒置是基于合同目的,假定最激烈的对抗方式预判履约环节中可能出现的意外情况,在此基础上决定收集何种证据,并决定证据如何取舍。
利用证据掩盖不利于委托方的事实真相,也是利用证据揭穿相对方谎言。
当然,这些仅是一种思维方式,而无关价值判断。
(三)诉讼能力与合同审查能力
诉讼或仲裁属于诉讼业务,合同审查归为非诉讼业务。
优秀的诉讼人员不一定是合格的审查人员,但一个合格的审查人员一定是一个优秀的诉讼人员。
合同审查的目的是排除或主动设置风险,排除的风险不仅是合同内容本身的风险,更重要的是排除系统性风险,其对规则的关注已超越了单纯的法律规定的范畴,对责任承担主体的关注超越了签约主体的范围,审查人员在开展工作时不仅要关注当事人的经济利益,还需关注当事人及经营层的人格利益,审查人员在讨价还价时并不一定关注当事人的预期效益,但必须要关注交易费用。
诉讼或仲裁是对已成为既定事实的证据予以取舍、解释其证明力,而合同审查是预先安排证据体系。
既然合同审查的目的是排除系统风险和合同内容自身的风险,那只有知道风险点或潜在风险点在哪,才能有针对性地采取法律行为预防风险点的爆发。
否则,审查人员的工作就会失去针对性,审查就会沦落为“走形式”的审查,审查得出的结果与盲人摸象的结果无异。
[案例3]
某律师事务所,在业内有着响亮的名气,同行的评价颇高。
笔者曾与该事务所骨干律师座谈进行交流学习,却发现为项目提供服务的律师基本不具备诉讼经验,甚至有些在改行做律师后未曾有过任何诉讼经历。
从其所起草的合同和配套文件看,基本上是参考行业的规定形成,看似十分完备、十分专业,但对在履行中可能出现的突发因素准备不足,有些甚至没有考虑。
后在履约阶段,其服务的几个项目陆续出现了诉讼使客户非常被动,不得已只有更换服务律师机构。
从案例7-3中可以看出,没有诉讼经验的人员,也许具有严谨的正向思维能力,但由于缺乏贴近实战的逆向思维能力,对风险的预判、预防能力较弱,很难成为一个合格的审查人员。
这意味着,一个合格的审查人员一定应是一个优秀的诉讼人员。
第二节诉讼倒置法在实务中的运用
一、诉讼爆点的预判——易爆点的提炼及动态追踪
(一)诉讼爆点的静态预判与应对
采用诉讼倒置法首先要求审查人员能准确判断所审查合同的诉讼爆点,即能准确判断所审查的合同在哪些方面容易出现纠纷,产生诉讼。
能准确预判诉讼爆点是使用诉讼倒置法的前提,如诉讼爆点预判不准确,那合同模式的设计、合同条款的安排及履约控制可能会偏离方向,甚至南辕北辙。
诉讼爆点的预判可从盈利模式推导合同目的,以合同目的为主线,寻找当事人关注的焦点,一般而言,当事人关注的焦点很容易成为诉讼爆点。
《合同法》规定了诸多类型的有名合同,实务中无名合同更是种类繁多,无论是有名合同或无名合同,每类合同都有着自己独有的特点,即使是同类型合同也会存有差异。
法律产品的不可复制性来源于法律需求的个案性,这决定着审查人员的工作难度,就像人不能两次踏进同一条河流一样,审查人员也难以遇到两份一样的合同。
因此,对诉讼爆点的预判需依托合同类别的共性,但重要的是必须结合当事人的实际情况。
实践中,可围绕以下因素展开:
1.合同目的——制约合同目的实现的障碍易成爆点
实现既定合同目的是当事人签订合同的根本动因,正常情况下也是合同的终点。
合同目的是一切行为的中心,制约或影响合同目的实现的障碍自然会成为当事人的消灭对象。
诉讼或仲裁是消除障碍的一种极端方式。
预判诉讼爆点就是考量制约或影响合同目的实现的障碍。
实践中,以合同目的为中心预判诉讼爆点应注意两点:
第一,合同文本反映出的合同目的与真实目的不一致的情况。
例如,某公司购买另一家公司股东的股权是为了变相取得标的公司的土地使用权。
此时,诉讼爆点的预判应以当事人的真实目的为中心,兼顾合同文本中列明的合同目的;
第二,还应适当关注相对方的合同目的。
合同谈判过程中,相对方不一定会坦诚地告知己方合同的真实目的,这需要审查人员根据具体情况予以推导。
只有明晰相对方的真实合同目的,才能了解其关注的焦点,也只有这样,才能进一步预判其会坚持的底线和妥协的余地。
2.底线的尊重——突破底线的行为易成爆点
在谈判阶段,对底线的尊重是交易达成的前提,在履约阶段相互尊重底线是为保障交易安全;突破对方底线,或自己的底线被对方突破往往意味着诉讼爆点被引爆。
于具体合同,审查人员应明确委托方的底线,并探明相对方的底线。
在履行阶段,为保证交易的顺利进行,应尊重相对方的底线,同时设置防火墙避免相对方试图突破委托方底线。
虽然当事人能否获取预期利益在于盈利模式的设计,但一般而言,当事人即使不能盈利也不想亏损。
例如,买卖合同中,出卖人出售货物是为了赚取利润,买受方是为了自己使用或转卖给他人,其目的也是盈利。
此时,出卖人的底线是卖了东西应收得到钱,且不能亏损(特殊情况如清仓甩卖除外)。
买受方的底线是支付款项后应得到与对价相匹配的产品。
底线确定后,出卖方会围绕“不能收到钱”的情形,或会导致“亏损”的情形细化合同条款。
不能按约定回收货款的情形很多,如买受方违约不支付款项、买受方财务状况恶化无力支付、买受方夸大出卖方过错而借故不支付等。
而买受方会围绕“按时收货”、“钱货相配”的底线设置合同条款。
也就是说,审查人员设计合同时会围绕着委托方的底线设置保护措施。
履约阶段如合同一方的行为试图破坏底线防火墙,诉讼或仲裁将难以避免。
因此,可能会触碰底线的行为就有可能会成为诉讼爆点。
3.合同焦点——共性与个案性结合考量易爆点
《合同法》上的合同关系是建立在主给付义务之上的,主给付义务决定了合同关系的类型,双务合同中,主给付义务彼此构成给付、对待给付关系。
虽然主给付义务决定着合同类型,但当事人签约的目的却并非是为履行义务。
获取履行收益、实现合同目的是当事人签约的根本动因,履行义务仅是取得相应权利的必要条件,也就是说,我做什么的目的是为得到什么,或者说我为得到什么才必须要做什么,重点在于“得到什么”,而非“需做什么”。
因此,梳理当事人所关注的焦点应以“核心权利”为纲。
以核心权利为纲梳理焦点可从两方面思考:
一是取得核心权利的自我付出,或称自我制约因素;二是取得核心权利需要相对方的哪些行为来配合,或称他人制约因素。
前者是当事人自己应按约定履行义务,否则,相对方可据此拒绝履行义务而使当事人的核心权利不能实现。
审查人员在梳理“自我制约因素”时应考虑委托人的实际履行能力,如委托人不具备(完全)履约能力,其预期权利将无法顺利实现。
同时,梳理“自我制约因素”时需考虑相对方对“制约因素”的关注度,因自己认定的制约因素在他人看来也许并非其关注焦点,或相反。
梳理“他人制约因素”可分级进行,第一层级是从根本上制约核心权利实现的因素;第二层级是制约合同权利完整性实现的因素。
第一层级关系到合同签订及履行的必要性,如必要性丧失则合同将不再有存在的意义。
实践中,审查人员梳理“他人制约因素”时应结合委托方的合同目的和核心权利。
当事人目的不同、推导出的核心权利不同、制约核心权利实现的因素不同,那当事人关注的合同焦点自然也不同。
实践中,作为“自我制约因素”的焦点不仅会影响自我的核心权利实现,也会成为相对方引爆诉讼的爆点;“他人制约因素”如不能消除,因其影响到核心权利的实现,会成为委托方引爆诉讼的爆点。
4.秋后算账——履约中被暂时湮灭的权利易成为爆点
理想状态下,当事人通过签订并顺利履行合同取得完整性合同权利。
暂抛开签约时因各种因素导致合同一方当事人拟取得的权利存有先天缺陷不论,即使合同设计了完美的权利体系,履约阶段的动态变化也会对履约行为产生冲击,在既定的框架内的再次磋商使冲突与争议变得不可避免。
适度地妥协是消弭争议不可或缺的方式。
当事人之所以选择适度妥协是基于合同主要目的和核心权利实现的大局考虑,多是其处于被动时的无奈之举。
妥协意味着利益的让渡,或权利的放弃,或权利实现的推迟。
但在大局已成定局后,紧迫的状态消失,妥协方的被动地位会自动扭转,权利实现的完整性会提上日程,当事人会关注到之前被暂缓实现的权利,或被侵犯的权利,引爆诉讼爆点的可能性大增。
在这里需注意的是,完整性权利即包括按合同约定权利人应享有的权利,也包括权利人固有权利不受侵犯。
[案例4]
甲、乙双方签订《变压器买卖合同》约定甲方在乙方处购买三台变压器。
价款、变压器交付时间、质量、备品备件、安装调试都做了详细约定。
乙公司在交货前夕电话通知甲公司因技术人员不足无法安装,为避免二次转运协商推迟交货时间。
甲公司口头同意推迟安装,但要求按合同约定时间交货。
甲公司收货后,立即书面催促乙公司履行安装义务。
合同约定的安装期限到期后,甲公司另行聘请施工单位完成安装。
在货款结算时,甲公司要求扣除额外支付的安装费用、二次转运费用并要求乙公司承担违约金。
乙公司认为扣除的总体费用过高,双方发生争议诉至法院。
在庭审中,甲公司代理人否认曾同意乙公司推迟安装的事实,并提交了因二次转运和另聘他人安装产生的费用清单。
最终,乙公司无奈与甲公司和解,承担了绝大部分费用,甲公司放弃违约金。
在《变压器买卖合同》中,甲公司的核心权利是取得变压器,考虑到其与项目业主签订的合同中的工期要求,在取得变压器前,甲公司处于被动地位,考虑到订货周期,时间的推移会使甲公司越来越被动,无奈之下其只有妥协,同意乙公司推迟安装的要求。
但在取得变压器后,紧迫状况缓解,被动因素随之消失。
因此,在履约阶段,那些因从大局出发而暂缓实现的权利往往会被当事人,尤其是被义务主体忽视,但致命的是权利人不会忽视,在不影响大局的前提下,有充足的时间秋后算账。
为避免这种情况的发生,审查人员在履约中应合理利用“相对方会从大局出发”的弱点,对涉及合同变更、权利暂缓实现,尤其是委托方未按约定履行义务面临责任承担时应及时签署补充性法律文件,将再次讨价还价的成果予以固定。
例如,在《变压器买卖合同》中,在甲公司同意乙公司推迟安装的请求后,乙公司应书面确认推迟的时间段,并明确甲公司不得以此追究乙公司的责任,或在补充性文件中明确甲公司另选其他施工单位安装的费用的结算上限,并明确甲公司不得据此追究乙公司的责任。
甲公司在失去重新向其他厂家购买变压器的可能性时,应会同意乙公司的要求。
如乙公司将重新协商的结果予以书面固化,诉讼可能会因此避免。
(二)诉讼爆点的动态追踪与应对
1.焦点的动态变化引起诉讼爆点的变化与应对
焦点的变化来源于两个方面:
一是客观现实与预判的偏差。
合同是对未来交易关系的规划,但未来却总与过去不同。
虽然进行大胆的思考、小心的论证可能会让我们辨识出未来的形态和走势,但未来的不确定性让我们无法精确地预判履约阶段的变化。
诉讼倒置法与其他方法如环节分解法一样都是一种小心求证的方法,目的都是使未来的变化不超出当事人的意料范围,但无论是何种方式,其都是建立在强力假定之上的,如救济条款的设置是假定会出现预判的履约障碍。
不幸的是,在履约阶段“假定”的情况不一定会出现,而未“假定”的情形却常会不期而至。
审查人员通过与委托人沟通,可相对明晰委托人关注的焦点,而围绕焦点设置的具体防护措施却只能假定某些行为或事件会出现。
审查人员通过换位思考判定相对人关注的焦点更是一种基于知识、经验的假定。
既然是“假定”那就应该允许偏差的存在。
二是合同进入履约阶段,原来那些重点关注的焦点会随当事人权利的取得,或义务的履行而消失或变得不再重要,而原来未被重点关注的事项却成为阶段性焦点。
例如,在设备买卖合同谈判及签订伊始,买受方关注的焦点是出卖方能够交付与自己支付价款相匹配的设备,但随着合同的履行,出卖方交付设备后,对买受方而言,“应按约定交付设备”的关注焦点因交付而消失,此时售后服务、培训的重要性又会得到提升。
因此,当事人关注的焦点并非一成不变,尤其是在履约阶段,如审查人员之前假定的事实出现变化,这可能意味着之前假定的当事人关注的焦
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