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关于农业行政处罚规范化的若干问题
关于农业行政处罚规范化的若干问题
丁荣法
行政处罚作为具体行政行为,必须做到主体合法、程序正当、证据有效、法律适用正确、处理适当合理,才能经得起行政复议机关和人民法院的审查、裁定。
农业法制工作机构从事行政处罚案卷的法律审查,主要进行主体、程序、证据等要素的合法性审查、处罚决定的合理性审查和文书制作的规范性审查。
一、关于主体认定问题
行政处罚法规定:
行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。
在行政处罚中,分为处罚主体和被处罚主体。
处罚主体包括法定行政处罚机关、授权行政处罚组织和受委托行政处罚组织。
农业行政处罚主体:
(一)法定行政处罚机关:
行政机关是否具有行政处罚权不在于其名称,而在于职责范围。
实践中往往会出现“法定机关不法定”的现象。
农业部门虽有本级政府的处罚主体资格确认,但并不表明对所有农业领域都已取得行政处罚权。
地方人民政府所属部门的职责范围或者职责分工应有本级人民政府确认。
法律、法规新确定的某项管理职能则由政府下文确定。
在农业执法中注意五个问题:
一是植物检疫的主管部门问题,市、县两级农业局不是植物检疫的主管部门,但植物检疫机构却是农业局的下属单位;二是管理权限有争议的问题,主要是家养野生动物(如:
家养的野猪、梅花鹿)的管理问题和初加工农产品(茶叶、植物油、原料奶、豆芽菜)的范围问题;三是畜牧兽医局的性质问题,按照省政府的文件,畜牧兽医局是畜牧兽医监督管理机构;还是农业局的下属单位。
不是法律意义上的畜牧兽医行政管理部门。
四是增挂牌子的问题。
如:
杭州市水产局、富阳市农机局、萧山区林业局等。
相关领域的行政执法应以增挂的牌子出面。
五是渔业行政处罚权如何行使的问题。
法律、法规规定的行政处罚由渔业行政主管部门或者渔政监督管理机构行使,渔业行政主管部门是否同意放弃行使。
(二)法律、法规授权的组织。
现存主要有三家:
一是农业植物检疫机构。
光有本级政府的资格确认还不行。
目前,各地该机构的性质、棣属关系都符合法定要求,但与森林植物检疫机构的职责分工应当依照国务院办公厅和省政府的规定执行。
1984年省农、林两厅有个联合通知不能执行。
二是动物防疫监督机构。
主要是机构的性质规定得难以操作。
《动物防疫法》规定为县级以上人民政府所属;而国务院制定的《动物疫情应急条例》为县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门所属。
国务院关于兽医体制改革的文件称为动物卫生监督机构。
动物防疫监督机构是否具有行政处罚权以本级人民政府确认的资格为准。
三是渔政监督管理机构。
严格意见上是一种“半授权”性质的处罚组织。
有四个因素:
一是渔政渔港监督管理机构不能按照行政区划设置。
《渔业法》第六条规定:
县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。
二是即使成立了渔政监督管理机构,主管局也可依法行使渔业管理行政处罚权。
三是渔业法律法规只能由渔业行政主管部门行使,如:
水产苗种管理,在禁渔区或者禁渔期内销售非法捕捞的渔获物的;四是根据《浙江省渔业管理条例》第六十二条规定:
县级以上人民政府渔业行政主管部门可以委托其所属的渔业行政执法机构实施本条例规定的行政处罚。
但无论那种形式应以本级政府的资格确认的文件为准。
本人建议在渔政监督管理机构增挂水生动物防疫监督机构的牌子。
一定要保留渔业船舶检验机构的牌子。
这两个机构倒是货真价实的授权主体。
(三)受委托的事业组织。
现阶段有三家:
一家是农业行政综合执法机构。
依照《农业法》和《农业行政处罚程序规定》,农业行政综合执法机构统一行使法律法规规章赋予农业(畜牧、兽医、渔业、农业机械)行政主管部门的行政处罚权。
有两种形式:
一是事业单位,省、地、县分别称为“农业行政执法总队”“农业行政执法支队”“农业行政执法大队”,必须经过机构编制委员会批准,明确职责,并有主管局下发的委托书;二是主管局的内设机构。
不存在委托的问题。
如:
杭州市农业局农政处。
另一家是动物防疫监督机构。
委托范围只限于现行《浙江省实施〈动物防疫法〉办法》和《杭州市实施〈动物防疫法〉办法》规定的并与法律、法规不相抵触的处罚条款。
同样要签定委托书。
这涉及到授权行政处罚组织的设定权的问题,规章无此权限。
三是渔业行政执法机构。
以渔业行政主管部门名义具体实施《浙江省渔业管理条例》规定的行政处罚。
无论何种处罚主体应当附上本级政府印发的行政处罚资格确认文件。
被处罚主体包括公民、法人、其他组织。
公民:
公民还要注意收集居民身份证复印件,公民丢失居民身份证、正在换发新版居民身份证、拒不提供居民身份证可以请求当地公安机关出具该公民的身份证明材料。
要注意关注年龄和精神状态,如:
外省有的初中毕业就走上社会的,看上去有二十五六岁,要看出生日期,是否在18周岁以下;有的屠宰场请精神病人管场;精神病人应当由精神病医院的证明;持有个体工商户营业执照的业主视为自然人即公民;没有登记注册的组织以实际负责人为当事人;如:
出租车司机常标称某某客运社。
法人:
分机关法人、事业法人、企业法人、社团法人。
法人的法定代表人确定:
行政机关以人大常委会任命的文件为准;事业法人、企业法人(包括农民专业合作社)、社团法人分别以登记机关登记的人员为准(其中:
股份制企业为董事长,农民专业合作社的法定代表人为理事长,没有理事长的,由成员协商产生;事业法人、社团法人为正职负责人或者主持工作的负责人,);
其他组织:
包括党委的部门、不具备法人资格的行业组织、中介机构、合伙企业(负责人为执行事物合伙人由全体合伙人共同推举或者全体合伙人)、个人独资企业、私营企业等,个人独资企业、私营企业被处罚主体不是企业负责人。
二、关于程序正当合法的问题
(一)执法检查程序
分工不明确、准备不充分、证装不统一、顺序不一致是执法检查中存在的主要问题。
这个问题直接关系执法工作的效率和证据的有效性。
执法检查是执法人员与行政相对人“斗智斗勇”的过程。
要取得高质量的执法检查效果,必须做到以下几点:
首先,要认真履行检查准备程序。
一要安排三人以上检查(一是便于分工,二是便于回避,三是可提高工作效率),分工可设ABC岗,分工明确(A岗制定检查方案,检查方案最好在上车后公布、B岗填写执法文书、C岗携带执法文书和物品及摄影、摄像);二是清点必备物品。
包括黑墨水钢笔2支或者签字笔一盒、文件夹2个、小印泥2个、数码照相机1台、采样袋20只。
有条件的,可带上复印机、笔记本电脑、数码摄像机各1台;根据检查的特殊需要,带上快速检测仪或者快速检测纸。
本人建议事先将应必备的文书和物品印一个清单,出发前一一清点,以防遗漏。
三是着装和带证要统一。
植物检疫、渔政着装式样要统一,无执法制服的人员着装也要整洁,不能穿拖鞋执法,执法证式样也要统一,以免当事人提出异议,带来不必要的麻烦,影响工作效率。
四要备足执法文书。
至少11种:
《现场检查勘验笔录》、《询问笔录》、《证据先行登记保存清单》、《抽样取证凭证》和《产品确认通知书》、《查封、扣押通知书》和加该公章的封条、《当场处罚决定书》、《责令纠正违法行为通知书》、《送达回证》和笔录纸必须备足(10份以上),但有笔记本电脑和打印机,只要下载执法文书和备足打印纸即可;本人建议事先将应必备的文书和物品印一个清单,出发前一一清点,以防遗漏。
其次,实施正确的现场检查程序。
即“应该先主体后实质;先仓库后门市部;先勘验后询问;先职员后老板”。
一句话。
就是要让老板在没有思想准备或者思想准备不足的情况下完成证据固定工作。
第三,通讯要畅通,但执法人员的手机、小灵通要关机。
(二)简易程序
在实施简易处罚程序时要把握三点:
一是简易程序不太简易。
2006年7月1日,农业部发布新的《农业行政处罚程序规定》后,适用简易程序应当履行出示证件,表明身份;收集证据,查清事实;履行告知,听取申辩;作出决定,文书备案(2日内)的程序。
二是要学会善用“简易”。
对违法事实清楚,对当事人的罚款上限在1000元以下的(如:
未经备案擅自调运动物、动物产品处200元以上1000元的罚款)若当事人是法人或者其他
组织的,应尽量适用简易程序实施处罚,以降低行政成本;三是《当场处罚决定书》要注明行政机关名称,但不一定要加盖行政机关印章。
(三)证据先行登记保存的程序
根据《行政处罚法》第三十七条第二款、《农业行政处罚程序规定》第三十一条第二款、第三十二条第二款的规定,农业行政处罚机关要采取先行登记保存的行政强制措施的,必须同时符合三个条件:
即执法人员在现场检查时发生了证据可能灭失或者以后难以取得的紧急情况、执法人员报经农业行政处罚机关负责人批准、执法人员制作盖有农业行政处罚机关印章的《证据登记保存清单》。
立法者如此规定的本意也许是既赋予处罚机关必要的收集证据、查明事实的权力,又对行使此种权力的程序作出法律规范,其出发点无疑是正确的。
但在日常的农业执法检查中,执法人员往往事先并不清楚当事人是否存在违法行为,更不清楚违法行为所涉及的相关证据是否可能灭失或者以后难以取得,农业行政处罚机关负责人又不太可能带队在现场检查,农业行政处罚机关印章更不可能带到检查现场。
因此,当发生上述紧急情况,执法人员往往处于既要赶回机关办公地依法履行报批和盖章程序,又要立即对物品就地(异地)保存的两难处境,从而逼迫执法人员随身携带盖有农业行政处罚机关印章的空白的《证据登记保存清单》,一旦发现上述紧急情况,立即制作并送达事先盖章的《证据登记保存清单》,回机关后再“补办”报批手续的变通办法。
这样从表面上既达到了先行登记保存的目的,又可应付上级进行案卷评查;但用这样的变通办法取得的证据是违反法定程序的,是经不起听证会和行政诉讼法庭质证的。
注意:
1、被保存的物品性状描述得不要太详细;太详细反而自己束缚手脚;
2、能异地保存的尽量异地保存,无法异地登记保存的,保存现场要拍照或者摄像。
包装可拆封的物品再好加贴注明日期的封条或者标记;
3、对异地保存的物品要选择合适的场所保存,特别是保存鲜活产品,一定要选择制冷性能好的冷库。
4、7日内一定要作出处理,实在不行,再次予以登记保存
5、必须依法履行审批程序,可以用通讯方式向领导汇报。
在制作审批单中执法人员申请日期、领导签发的日期、登记保存的日期三者要相吻合。
(四)产品质量监督抽检的程序
产品质量监督抽检实质上是执法检查的一种特殊程序。
除遵守执法检查的一般程序外,还要特别注意以下事项:
1、对产品实施抽样时,应通知被抽样单位负责人或者主管人员到场,在抽样单和抽样袋上签字,并加盖被抽样企业的公章;
2、在对产品实施抽样的同时,必须对产品及其辅料、原料、半成品、加工设备一并实施登记保存,以防被抽样单位撤走;
3、抽样单一式多份,分别留存检验机构、企业和有关部门。
4、必须由两名以上执法人员完成抽样;
5、根据不同产品遵守相应的规则。
具体见省农业厅《农业行政执法实务》一书(第四章产品抽样与质量标准)。
这里要特别强调的是:
严禁执法人员事先通知被抽样企业;抽取的样品具有代表性,应当在市场上或者企业经过企业检验合格放在成品仓库内的待销产品中抽取;要保证抽取样品的真实性,执法人员在封样时应当有防拆的措施。
6、样品的检验报告书要及时送达当事人。
用电话通知或者搞一份复印件都不可取。
当事人对检验结果有异议,可以申请复检。
产品监督抽检的知识很丰富,要学的东西太多,实施产品监督抽样前,有关执法人员要认真学习一下有关知识或者搞一次专题培训。
1、农作物种子抽样依照农业部50号令《农作物种子产品质量监督抽检查管理办法》;
2、兽药抽样依照农业部6号令《兽药质量监督抽样规定》
3、农药抽样依照国家标准《商品农药采样方法》和《浙江省农药产品质量监督检查评价规则》;
4、饲料抽样依照国家标准《饲料采样方法》;
5、肥料采样依照4个国家标准
(GB15603-2001,GB10205-2001,GB∕T6679-2003,);
6、无公害农产品抽样依照农业部农产品质量安全中心发布的《无公害农产品抽样工作规范》。
(五)现场鉴定的程序
目前有三种:
一种是农作物种子质量纠纷的田间鉴定,依照农业部《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》的规定执行;第二种是农业生产事故技术鉴定,依照《浙江省农业生产事故处置办法》和《浙江省农业生产事故技术鉴定暂行办法》的规定执行;第三种是耕地种植条件破坏程度鉴定,依照《杭州市土地管理规定》和杭州市地方标准《杭州市耕地种植条件破坏程度鉴定通则》进行。
注意:
1、申请的专家必须随机抽取(本地专家最好回避),高级职称的必须达到三分之二以上,人数必须是3人以上的单数;2、要通知申请人及相关当事人到现场;3、办案人员最好不要到现场,可由其他人员陪同专家。
4、在鉴定意见书上农业部门不要有判断性或者结论性的词句。
对鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证不能作为证据使用的其他情形,当事人可以申请重新鉴定。
对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。
(六)听证程序的适用问题
要注意:
一是不要嫌听证程序麻烦。
要把听证作为调查取证的一种有效方法来使用,作为执法人员业务本领的重要手段来把握。
责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款(应该适用省里的标准,不要再用杭州市的标准)这三种情形是一定要告知当事人听证权力;其他处罚也可以告知当事人听证权力。
二是要明白听证是一种特殊的陈述申辩方式,当事人放弃听证,并不意味着陈述申辩权利的放弃;三是在送达行政处罚事先告知书
(适用听证程序)的当日,当事人放弃听证权利,并不意味当事人着在法定期限内不能提出听证请求。
(渔业执法需要特别注意)
(七)陈述申辩复核程序
《行政处罚法》第三十二条:
“当事人有权进行陈述和申辩,行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由和证据成立的,行政机关应当予以采纳。
”
行政处罚案件当事人进行口头或者书面陈述申辩后,承办案件的执法人员(2名以上)应当对当事人提出的事实、理由和证据进行复核,并制作杭州市人民政府法制办公室统一监制的《陈述申辩复核意见书》。
没有对陈述申辩复核程序细化,是《农业行政处罚程序规定》的立法缺陷,杭州市法制办想到了这个问题,但程序设计上有缺陷。
就是不采纳当事人意见,执法人员和执法机构有权决定,这样规定太草率,而采纳当事人意见,倒要行政机关负责人批准。
经复核,认为当事人的陈述申辩没有事实根据和法律依据,不予采纳的,由承办执法人员提出处理意见,执法机构负责人签具意见后制作《行政处罚决定书》;经复核,认为当事人的陈述申辩有事实根据和法律依据,应当予以采纳的,由承办执法人员提出处理意见,执法机构负责人和局政策法规科负责人签具意见后,重新制作《案件处理意见书》送局政策法规科(该授权执法机构法制员)审核,依行政处罚主体分别报局长或者分管局长、授权执法机构主要负责人审批。
《陈述申辩复核意见书》和原《案件处理意见书》应当归档。
(八)移送程序
包括管辖权移送;对同一违法行为多个执法部门都有处罚权的移送和涉嫌犯罪案件的移送。
1、在执法检查中发现某一违法行为是其他部门管辖的移送至有管辖权的部门(如:
在对农机维修网点检查是否取得技术合格证时,发现该维修网点擅自拼装拖拉机,应当移送质检部门查处);
2、在执法检查中发现某一违法行为是上级农业部门管辖的移送至有管辖权的农业部门(如:
对某超市进行农业转基因生物标识进行检查时,发现该超市有擅自进口农业转基因生物的行为,应当移送农业部管辖)。
3、对某一违法行为的处罚应当吊销许可证或者执照的,主办执法人员在调查处理意见中写明建议移送该许可证或者执照颁发机关吊销许可证或者执照。
(如:
生产经营假劣农药、兽药)
4、当事人是农业部门下属单位的案件,该农业部门显然不宜管辖(《农业行政处罚程序规定》第十一条第二款),应当实行查处回避。
如果涉嫌的违法行为农业、工商、质检等部门都可查处的如:
生产经营假劣种子、农药的,则移送至工商、质检等部门查处;如果涉嫌的违法行为只有农业部门能查处的如:
推广经营未经审定的品种,则移送上一级农业部门查处;
5、违法行为涉嫌构成犯罪的案件的移送,要注意:
一要执行“一法规”“两文件”。
除执行国务院310号令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》外,还要执行农业部、公安部农市发〔2007〕15号《关于印发〈关于在农资打假中做好涉嫌犯罪案件移送工作的意见〉的通知》和省人民检察院、省公安厅、省农业厅浙检(研)〔2007〕1号《关于印发〈关于农业行政执法部门移送涉嫌犯罪案件的若干意见〉的通知》。
二是执法文书要使用省人民检察院统一设置的《刑事案件移送意见书》。
三是移送书要同时送公安局、检察院。
四是在决定前要履行负责人集体讨论程序。
五是案件重大、复杂、疑难的,检察院、公安局、农业局可以共同商讨,也可以商请公安局提前介入侦查。
三、关于证据有效性问题
证据有效性实质上是证据的效力问题。
一个有效的证据必须同时具备合法性、真实性,证据之间具有关联性。
证据是否有效,必须经过法庭质证,评判的标准既要根据上级行政机关发布的行政处罚案卷评查标准,又要根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定。
总之,以证据有效性有效性为原则。
注意把握“五多五少五项注意”:
1、尽量多用原件、原物、原始载体,少用复制件、复制品、抄录本、影印件;
2、尽量多用鉴定结论、现场笔录、勘验笔录少用视听资料、证人证言和询问笔录;
3、尽量多用法定部门的鉴定结论,少用其他鉴定部门的鉴定结论;
4、尽量多用与当事人、处罚机关无利害关系的证人的证言,少用与当事人有利害关系或者其他密切关系提供的对该当事人有利的证人的证言;
5、尽量多用国家机关和其他职能部门依职权制作的公文书证,少用其他相关单位制作的书证。
除了以上“五多五少”外,还要注意:
1、复制件、复制品、抄录本、影印件应当注明出处,并核对无误,加盖公章;
2、谈话类笔录2页以上的,各页之间应当按捺骑缝手印,执法人员签名后还要注明执法证件号码;
3、声音资料应当附有该声音内容的文字记录;
4、证人证言要注明证人的性别、年龄、职业、住址及居民身份证等身份证件;
5、勘验笔录应当对勘验现场作客观真实的表述。
不能出现似乎、大概、大约、也许、或许等不确切的词语;也不能有主观判断、推断的结论性语言。
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