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无被害人犯罪辨析
无被害人犯罪辨析
摘要:
传统刑法理论认为存在无被害人犯罪,这是由于该类型犯罪隐蔽性和形态的特殊性而产生的误读。
从犯罪本质看,任何犯罪都是危害社会的行为,从危害国家、社会组织和个人的角度看就应称为被害,无危害则无犯罪,同理,无被害则无犯罪;从犯罪客体看,国家、社会组织和个人是犯罪客体的承受者,无国家、社会组织和个人的被害则无犯罪客体。
该类型犯罪中的被害人具有被害性、实体性和直接性等特征,其主要类型是自然人,其次是社会组织(单位)和国家。
关键词:
被害人;无被害人犯罪
中图分类号:
DF611
文献标识码:
A
文章编号:
1004-0544(2007)05-0115-03
一、问题的提出
“无被害人犯罪”(VictimlessCrime)滥觞于美国学者埃德温?
舒尔,他认为“无论人们是否有强烈的需要,主要成年人之间根据其意志积极交换得行为,是为了不为社会承认并被法律所禁止得物品和服务,即可构成无被害人犯罪。
”[1]这些犯罪由于没有被害人,舒尔认为应当非犯罪化。
在我国刑法学界中也存在无被害人犯罪的说法。
有学者认为:
“危害国家公共安全罪与某些破坏社会公共秩序罪,没有具体的公民或单位的具体权利受到伤害,立足于刑法学视野,也可以认为,在这些犯罪中,没有被害人。
”[2]有学者在论及知识经济与刑法变革的问题时指出,这方面最典型的例子就是知识经济的刑法应当释放那些无被害人的犯罪,如赌博以及侵害公共福利的犯罪(即欧美学者所称“行政犯罪”),将其非犯罪化。
”[3]还有学者在论及行政处罚与刑罚处罚的立法衔接问题时指出,“对那些诸如市政管理、计划生育管理等领域中的违法行为,以及属于无被害人或被害人自愿的违法行为,则应适用行政处罚,少用或者不用刑罚处罚”。
[4]还有学者把有无被害人作为非犯罪化的标准之一,诸如赌博、同性恋、吸食毒品、色情书画等行为属无被害人的犯罪或自愿被害人犯罪,由于不涉及他人,可适用“非犯罪化”。
[5]无被害人犯罪是西方学者在犯罪日益增多,司法资源不堪重负的情况下提出的一种类型,我国学者从刑法学和犯罪学的基础理论上加强了这一类型犯罪的研究,从已有的学术成果看,无不例外的认为无被害人犯罪不存在被害人,并把无被害人犯罪非犯罪化作为应有的刑事政策。
无被害人犯罪似乎已成为一个无可辩驳的命题,成为非犯罪化的正当原由之一。
但是,无被害人犯罪真的没有被害人吗?
二、无被害人犯罪的实质分析
无被害人犯罪是否具有被害人需要对无被害人犯罪的本质进行分析,国内外学者关于无被害人犯罪的本质特征有如下几种观点:
(1)无法益侵害说。
此说的主要代表人物是日本学者大谷实,认为无被害人犯罪是不对法益产生侵害或者危险的犯罪。
[6]国内学者彭勃认为无被害人犯罪是一种无法益侵害的行为,其本质特征就是没有对他人的法益造成实质性侵害。
[7]
(2)自愿行为说。
美国学者埃德温?
舒尔认为:
某些罪行是被害人和犯罪人双方都同意并且自愿的行为,如吸毒者与贩毒者之间,赌徒和赌场老板之间卖淫者和嫖娼者之间等等,上述行为的“被害人”并不认为自己是被害人,他们认为自己是一个利益交换者,是在利益平等的前提下所做的交易,交易双方两厢情愿,甚至都是交易的受益者,并不存在谁是被害人的问题。
[8]该说认为自愿行为没有受害人。
(3)伦理保护说。
我国学者王恩海认为无被害人犯罪不同于传统的犯罪,是指专为保护宗教和道德,出与人的本性而实施的,同个人的生活利益无关的犯罪。
主要包括没有被害人或者被害人是自己两种情况。
[9](4)被害人不明显说。
认为无被害人犯罪是指没有直接的被害人或者被害人不明显的犯罪。
[10]
我国学者赞成第一种观点者较多,无法益侵害说成为学界的通说。
[11]但是该说存在致命的逻辑错误,因为根据刑法的一般原理无法益侵害则无犯罪,既然没有法益的侵害怎么会存在无被害人犯罪?
自愿行为说在一定程度上忽视了犯罪的本质特征,把自愿行为等同于合法,将犯罪行为的影响范围局限于行为人和相对人之间而忽视了行为对第三人的影响,贩毒和吸毒行为虽然是双方自愿的行为,但其行为不仅是贩毒者和吸毒者之间的私事,其对社会公众的影响巨大,社会公众即为被害人。
此说的表现形式之一为被害人承诺(contentofvictim),一些国家的刑法对于被害人承诺的问题有所规定,我国刑法没有将其作为正当化事由,被害人承诺的情形下实施的诸如“决斗”、“安乐死”等行为并不能因为被害人的承诺而免除其刑事责任,因为即使有被害人同意或默许,其对被害人法律权益的侵害事实是客观存在的。
被害人自愿行为不等于就是合法行为,其社会危害性并不能因被害人自愿而消除,因此被害人自愿说显然也是没有理论根据的。
刑法的保护的法益包括了道德伦理,法律是道德的底线,对于严重违背社会伦理道德底线的行为应当受到刑法的调整。
伦理保护说排斥了刑法对伦理道德的保护,显然与现代刑法的理念不符。
被害人不明显说中的被害人不明显不等于没有被害人,把被害人不明显与无被害人等同是一种逻辑错误。
上述四种对无被害人犯罪本质的认识并没有揭示出无被害人犯罪的本质,不能说明无被害人犯罪存在的理论根据。
无被害人犯罪从其理论起源以及应用来看主要是在犯罪学领域,我国学者所列举的典型的无被害人犯罪类型有:
(1)非法性行为,如通奸、同性恋、卖淫、婚前性行为;
(2)赌博;(3)吸毒;(4)安乐死;(5)自杀;(6)流浪;(7)高利贷;(8)酗酒。
[12]这些行为显然属于犯罪学上的犯罪,其中大多数行为达不到刑法上的犯罪标准。
20世纪60年代以来,西方国家掀起了非犯罪化(Decriminalization)的司法实践浪潮。
所谓非犯罪化是指将原本法律规范之犯罪行为,通过立法程序或法律解释,将其排除在犯罪之外。
受此浪潮的影响,国内的学者开始重视无被害人犯罪的研究,将其从犯罪学领域移植到刑法学领域作为非犯罪化事由,试图从刑法学中找到无被害人犯罪存在的理论根据。
应该说这种努力是徒劳的,因为刑法学是一门规范学科,刑法学所关注的是如何确立行为人的行为是否构成犯罪,构成何种犯罪,是否应当承担刑事责任以及应当承担多大的刑事责任问题。
刑法上犯罪的概念受到罪刑法定原则的限制其内涵和外延有着严格的界限,犯罪的范围要远远小于犯罪学上的犯罪。
因此,刑法学意义上的被害人应当区别于犯罪学意义上的被害人,所应关注的是被害人因素对一个人的行为是否构成犯罪,构成何种犯罪,是否应当承担刑事责任,应当承担多大的刑事责任等问题所产生的影响。
在犯罪学上将无被害人犯罪作为一种行为类型或者现象进行研究是可行的,但是在刑法学上使用这个概念则是不科学的。
首先,从犯罪的本质特征看,任何犯罪都是危害社会的行为,危害社会中的“社会”是广义上的社会,包括国家、社会和个人。
该危害是从犯罪人的角度来讲的,从国家、社会和个人的角度就应称为被害――即为犯罪行为的危害的实际承担者,无危害则无犯罪,同理,无被害则无犯罪。
说某些犯罪行为没有被害人,实际上意味着在某种程度上否定了犯罪的社会危害性的存在。
因此无被害人犯罪是无论如何也说不通的,在逻辑上是无法成立的。
其次,从犯罪客体看,我国刑法理论通说认为,犯罪客体是我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。
[13]社会关系是人们在共同生产、生活中形成的人与人之间的相互关系,即人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称。
社会关系主体是国家、社会组织和个人,不存在没有国家、社会组织和个人参与的社会关系,无国家、社会组织和个人则无社会关系,无社会关系则无客体,无客体侵害则无犯罪,因此无国家、社会组织和个人等被害人则无犯罪,无被害人犯罪这个命题是自相矛盾的。
再次,无被害人犯罪是对刑法中特定犯罪的误解。
一是所谓无被害人犯罪中的被害人具有隐蔽性,而使人误认为没有被害人,比如有些犯罪被害与犯罪是同时发生的,有的被害则在犯罪之后甚至很长的一段时间之后才会显现出来,其被害表现相对滞后。
二是所谓无被害人犯罪中的被害人具有形态上的特殊性,在贩毒等所谓无被害人犯罪中,正是吸毒人员以及潜在的吸毒人员在承受着毒品的危害。
实际上,这些犯罪的被害人就是社会公众。
社会公众是一个社区内的全体公民,而不是没有人。
此外传统观点认为刑事被害人仅限于自然人,把非自然人排除在被害人范围之外,将非自然人被害人犯罪均称为无被害人犯罪,这显然不符合现代刑法理念。
不可否认,自然人形态的刑事被害人在整个刑事被害人中是最主要和最重要的组成部分,但是,当前我国刑事诉讼法学和犯罪学的被害人的范围已经将法人、国家和社会乃至道德和法律秩序纳入刑事被害人的范围之内,刑法学也已将法人作为犯罪主体,将被害人范围局限于自然人显然不合时宜。
所以,只存在特殊形态的刑事被害人,而并不存在真正的“无被害人犯罪”。
所有的犯罪都有其相应的被害人。
说某种犯罪无被害人,无异于说某种犯罪对社会无害。
这在逻辑上是不能成立的。
三、无被害人犯罪被害人的范围
刑法学中不存在无被害人犯罪,所谓的无被害人犯罪也有被害人,只不过在特定的犯罪中,被害人的形式和范围不如抢劫、杀人等犯罪那么明显,但是我们不能因此而否认其客观存在。
德国学者汉斯?
约阿西德?
施奈德明确提出了“无被害人即无犯罪人”的观点,[14]同普通犯罪中的被害人一样,无被害人犯罪中的被害人也具有如下特征:
一是被害性,这是准确全面地认识刑事被害人的关键之一,就是说,被害人享有既定的合法权利或权力遭受犯罪行为的侵害;一是实体性,即具有一定的组织形态具有人格特征,享有权利或权力能够独立承担责任的组织和个人;二是直接性,应当将被害人所遭受的侵害理解为直接侵害,否则被害人的范围就会漫无边际。
基于以上认识,笔者拟对被害人的范围逐一加以探讨。
(一)关于自然人
自然人形态的刑事被害人,是被害人中最主要和最基本的形态。
人们对刑事被害人的关注最早也是从自然人形态开始的。
因此,相对于其他形态的刑事被害人而言,自然人形态的刑事被害人的研究相对成熟,以致人们将自然人作为刑事被害人的唯一表现形式,将无自然人被害的犯罪称为无被害人犯罪。
自然人不是无被害人犯罪的主要表现形式,但是在所谓的“公害犯罪”中的被害人即为自然人形态的刑事被害人“公害犯罪”,通常是指危害环境的犯罪以及危及公众人身财产安全的犯罪。
公害犯罪的一个重要特点是其刑事被害人为非特定的一个或者几个自然人,再加上其危害具有极大的隐蔽性,因此,不少学者称之为“无被害人犯罪”,这种“公害犯罪”的刑事被害人是一定地域范围内的社会公众,即该地域范围内的全体公民。
(二)关于社会组织(单位)
社会组织在刑法学上的概念即为单位,传统刑法理论把单位排除在刑事被害人的范围之外,1996年修改刑事诉讼法时已经将单位作为被害人之一,现行刑法也已将单位作为犯罪的主体,作为对应的另一面,单位作为刑事被害人的一种具体形态,也得到学者的承认。
自然人与单位成为刑事被害人应该是一个统一体,不管是个人还是单位,如果两者都同样遭受犯罪行为侵害,只赋予自然人有刑事被害人的诉讼地位和权利,而不确立单位同样的地位和权利,也显然是不公平的,也是矛盾的。
无被害人犯罪中的被害人范围包括单位,由于单位利益的承担者不如自然人那样直接,许多以单位作为被害人的刑事犯罪被误认为是无被害人犯罪。
(三)关于国家
有学者提出:
“刑法学科中的被害人,不能包括国家,这是因为,在刑法学视野中,被害人受到侵害的,必须是一种具体的权利,而不能是抽象的国家权力。
”[15]国家是无被害人犯罪中的被害人的主要表现形式,学者所认为的典型无被害人犯罪侮辱国旗国徽罪中,国旗、国徽只是国家尊严的象征,国家才是真正的被害主体。
传统刑法理论将国家排除在被害人范围之外,不承认国家被害,因此大量的危害国家的犯罪被认为是无被害人犯罪。
越来越多的学者认为应将国家作为刑事被害人的一种特殊形态纳入研究视野。
“凡是享有权利与履行相应义务的法律实体都可能成为被害人,被害人学都应当将其列入研究范畴之内。
”[16]笔者同意这样的主张,国家被害确实是客观存在的,因此应将国家纳入刑事被害人的范围。
被害人的最显著的特征是合法权益直接遭到犯罪的侵害。
自然人有其法定的合法权益;法人(单位)自从依法成立之日起也有合法权益;国家作为被害主体,同样具有合法的权益。
国家既是一定社会区域范围的权威,同时也是既定的法秩序中的重要的法益主体。
国家作为法益主体在民法、行政法、经济法和宪法中享有一系列的权力和权利。
在这些权力和权利受到犯罪行为的侵害时,国家就成为这些犯罪行为的刑事被害人。
“从法律上看,自然人、法人、国家均是享有权利又承担义务的实体,将国家被害置于被害人学研究范围之外是缺乏根据的。
”[17]在现代社会,偷税罪、抗税罪、逃税罪、非法获取国家秘密罪、干扰无线电通讯罪、叛逃罪、间谍罪等,以及妨害国(边)境管理罪、妨害文物管理罪、危害公共卫生罪、破坏环境资源保护罪、危害国防利益罪等类型犯罪的被害人都是国家。
(四)关于社会
笔者认为,不宜将社会作为无被害人犯罪中刑事被害人的一种具体形态。
因为社会本身并非实体性的,而作为犯罪人的犯罪行为所侵害的对象的刑事被害人,应当是实体性的,具有人格特征。
实体性的刑事被害人应当具有实体意义上的构成要素。
社会虽然是一个国家赖以存在的基础,但它本身在一国法律体系中并不具有独立的法律主体地位。
公民个人、单位和国家的存在和发展依赖于社会,而社会也只能通过公民个人、单位和国家来体现。
所谓的社会受害是而且只能是社会中的国家、社会组织(单位)和公民个人受害。
因此,尽管社会往往会作为一个整体而受到犯罪行为的侵害,但是这时的社会实际上是除犯罪人以外的所有其他公民而形成的一个整体,实际上,在所谓以社会为侵害对象的犯罪中,受到侵害的是由国家、社会组织(单位)和公民所组成的社会公众。
(五)关于道德和法律秩序
有观点认为,道德和法律秩序也是一种刑事被害人,有很多无被害人犯罪的被害人表现为对一定道德的违反和对法律秩序的破坏,如聚众淫乱罪、寻衅滋事罪等。
[18]笔者认为,这种认识是不准确的。
如前所述,被害人应当以实体形式存在。
而道德和法律秩序显然不具有实体性要素,而是一种抽象的评价。
所谓对道德和法律秩序的侵害,与其说道德和法律秩序本身是被害人,不如说道德和法律秩序因为犯罪侵害了某一或某些刑事被害人而受到了破坏,在寻衅滋事罪中被强拿硬要的人就是被害人,在聚众淫乱罪淫乱活动的参与者容易成为生活腐化堕落者和性病、艾滋病的感染者本身就是被害人。
可以说任何犯罪都是对道德和法律秩序的破坏,而道德和法律秩序本身并不能成为刑事被害人。
基于以上认识,笔者认为,无被害人犯罪中的被害人是一种特殊形态的被害人,主要表现形式自然人,其次是社会组织(单位)和国家。
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责任编辑杨小民
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